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Podemos distinguir con Sinclair las cuatro siguientes fases:

  1. Otorgamiento de los plenos poderes
  2. Negociación
  3. Manifestación del consentimiento
    • De forma plena (la ratificación u otras formas)
    • De forma incompleta (consentimiento con reservas)
  4. Entrada en vigor

3.1. Otorgamiento de los plenos poderes

El otorgamiento de los plenos poderes para negociar, autenticar o adoptar el futuro Tratado constituye una fase previa, durante la cual las autoridades nacionales competentes designan a sus representantes. Esta fase transcurre dentro de cada Estado y no trasciende todavía al exterior.

Según el art. 2.1.c de la Convención de Viena, se entiende por “plenos poderes” un documento que emana de la autoridad competente del Estado, y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un Tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un Tratado o para ejecutar cualquier acto con respecto a un Tratado.

La Convención de Viena deja al Derecho interno de cada Estado la reglamentación de las facultades concretas que corresponden a cada órgano en particular para actuar en el campo de las relaciones internacionales, limitándose a establecer una regla general y varias específicas respecto de quién se considera internacionalmente capacitado para obligar a su Estado por medio de los Tratados (art. 7 y 8 de la Convención de Viena).

3.2. Negociación

A) Su desarrollo

La negociación consiste en la presentación de propuestas y contrapropuestas por parte de los representantes, que son debatidas por las delegaciones, que las aceptan, rechazan o procuran enmendar.

En contraste con la fase anterior, la fase de negociación transcurre en un marco internacional, ya que durante ella los representantes se reúnen en un lugar y en una época preestablecida a fin de estudiar conjuntamente las posibilidades efectivas de llegar a un entendimiento en una determinada materia. Buscan acercar sus posiciones sobre puntos concretos, objeto de la negociación misma y elaboran un proyecto de acuerdo destinado a pasar a una fase ulterior.

B) El fin de la negociación propiamente dicha: la adopción y autenticación del texto

La fase de negociación culmina con la adopción y la autenticación del texto, actos que acreditan que el texto adoptado es el convenido, pero que no lo convierten todavía en obligatorio para los Estados.

La autenticación del texto es un acto jurídico que da fe de la veracidad del texto adoptado, el cual quedará establecido como auténtico y definitivo.

El art. 10 del Convenio de Viena reglamenta las formas de autenticar en orden sucesivo y excluyéndose unas a otras:

  1. La que se prescriba en el texto del Tratado.
  2. Las que convengan a los Estados que hayan participado en la elaboración.
  3. Mediante la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes puesta en el texto del Tratado o en el Acta final de la Conferencia en la que figure el texto.

Con la autenticación termina la elaboración material del texto del tratado, pero los Estados negociadores no están todavía obligados por el tratado. La vinculación jurídica sólo se producirá con la manifestación del consentimiento. No obstante, esto no significa que la autenticación no produzca ya ciertos efectos jurídicos derivados esencialmente del principio de la buena fe.

La autenticación del texto de un tratado multilateral por un número muy significativo de Estados puede llegar a tener un efecto político y jurídico que vaya mucho más allá de la simple autenticación, pudiendo incidir, por ejemplo, en la formación de normas consuetudinarias. Un claro ejemplo de esta situación se dio con la cristalización de normas consuetudinarias tras la adopción del Convenio de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 antes de su entrada en vigor en 1994.

3.3. Manifestación del consentimiento

La fase de la manifestación del consentimiento es capital, porque sin la prestación del consentimiento por parte del sujeto internacional negociador el Tratado no le obliga. La prestación del consentimiento transforma al “Estado negociador” en “Parte Contratante” y con la entrada en vigor, en Parte en el Tratado o Acuerdo.

El consentimiento puede manifestarse:

  1. De forma plena, sobre el conjunto del Tratado. A su vez, este consentimiento pleno puede manifestarse de varias formas:
    • La ratificación. Ratificación equivale a aprobación o, más exactamente, confirmación.
    • No obstante, es importante distinguir la “ratificación” o “autorización” del Parlamento, que es un acto de Derecho interno, de la ratificación internacional del Tratado como forma de manifestación del consentimiento.
    • Otras formas de manifestación del consentimiento. Según el art. 11 del Convenio de Viena son: la firma, el canje de instrumentos que constituyen un Tratado, la aceptación, la aprobación, la adhesión o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
  2. De forma incompleta, con reservas.

3.4. Manifestación del consentimiento con reservas

A) Concepto y fundamento de las reservas

La reserva es una declaración de voluntad de un Estado que va a ser Parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su ratificación o de su adhesión, con el propósito de no aceptar íntegramente el régimen general del Tratado, excluyendo de su aceptación determinadas cláusulas o interpretándolas para precisar su alcance respecto del Estado autor de tales declaraciones, y que, una vez aceptada expresa o tácitamente por todos los demás contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del Tratado mismo.

En la práctica, las reservas aparecen en el siglo XIX con la aparición de los Tratados multilaterales. Su fundamento teórico consiste en que si la soberanía estatal permite a un Estado lo más (no ratificar un Convenio que ha firmado o no formar parte del mismo en contra de su voluntad), debería permitirle lo menos (excluir una determinada cláusula o darle su alcance específico).

La razón de ser práctica de las reservas es el deseo de que participen en los Tratados multilaterales el mayor número de Estados posibles, aunque sea formulando reserva. No parece relevante la aplicación de esta institución a los Tratados bilaterales. En estos últimos no cabe plantear dos regímenes jurídicos diferentes para cada una de las partes contratantes en sus relaciones mutuas. Ello equivaldría en realidad a considerar que no han llegado a un acuerdo. En los Tratados bilaterales, cuando una de las partes estima que alguna de las cláusulas no debería ser aplicada, lo que debe hacer es renegociar el Tratado.

B) Clases

Las reservas pueden ser clasificadas:

  1. Por el alcance de sus efectos jurídicos
    • Reservas que afectan a determinadas disposiciones de un Tratado.
    • Reservas que afectan al tratado en su conjunto con respecto a ciertos aspectos específicos (denominada reserva transversal). La práctica de las denominadas reservas transversales es muy corriente y suelen excluir o limitar la aplicación del Tratado en su conjunto a ciertas categorías de personas; a determinados objetos (especialmente vehículos); a ciertas situaciones (p.e. que determinados servicios estén en funcionamiento); a determinados territorios; a algunas circunstancias determinadas (ej. estado de guerra).
  2. Por su objeto
    • Reservas de exclusión de cláusulas. Si los Estados que las formulan tratan de evitar todos o alguno de los efectos jurídicos que se derivan de la cláusula o cláusulas objeto de la reserva.
    • Reservas de modificación de cláusulas. Si el sujeto que la formula pretende cumplir una obligación prevista en el Tratado de una manera diferente pero equivalente a la impuesta por el Tratado.
    • Reservas interpretativas de tales cláusulas. Si el sujeto que la formula condiciona su consentimiento a una determinada interpretación de la cláusula objeto de la reserva.
  3. Por el momento en que se formulen
    • Reservas formuladas durante la negociación. No fueron acertadamente admitidas por el Convenio de Viena.
    • Reservas formuladas en el momento de la firma de un Tratado que haya de ser objeto de ratificación, aceptación o aprobación. Deben ser confirmadas formalmente por el Estado autor de la reserva al manifestar el consentimiento, considerándoselas hechas en la fecha de su confirmación.
    • Las reservas pueden formularse también en el momento de la aprobación, la ratificación, la aceptación y la adhesión al Tratado, así como en el momento en que se realiza una notificación de sucesión en un Tratado.

C) Funcionamiento

Dentro del funcionamiento de las reservas podemos distinguir varios momentos:

  1. El de su formulación
    • La regla general es que el Estado puede realizar reservas al Tratado en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, salvo:
      • Que las reservas estén prohibidas por el Tratado.
      • Que el Tratado disponga qué reservas pueden hacerse y que la reserva propuesta no figure entre ellas.
      • Que la reserva propuesta sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.
    • La exigencia de compatibilidad de la reserva con el objeto y fin del Tratado trata de impedir que la reserva desnaturalice los intereses protegidos por el Tratado.
  2. El de la aceptación de la reserva por los otros Estados Partes
    • La aceptación puede hacerse de forma tácita o expresa:
    • Tácita. Una reserva es aceptada por los demás Estados contratantes:
      • Cuando está expresamente autorizada por el Tratado, a menos que en el mismo se disponga que sea exigida la aceptación de los demás Estados contratantes.
      • Cuando formulada una reserva por un Estado, otro u otros Estados no han formulado ninguna objeción a la misma dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan recibido la notificación de la reserva o en la fecha en que hayan manifestado su consentimiento en obligarse por el Tratado, si esta última es posterior.
    • Expresa. Se requiere la aceptación expresa en los siguientes supuestos:
      • Cuando del número reducido de Estados negociadores del Tratado y de su objeto y fin se desprende que la integridad del mismo es una condición esencial del consentimiento de cada uno de ellos en obligarse por el Tratado.
      • Se requiere también la aceptación expresa respecto de las reservas formuladas a los instrumentos constitutivos de las Organizaciones Internacionales por el Órgano competente de éstas, salvo que en el Tratado se disponga otra cosa.
  3. El de la retirada de las reservas y de las objeciones
    1. Regla general
      1. Tanto las reservas como las objeciones a las mismas pueden ser retiradas en cualquier momento.
    2. Reglas específicas
      1. No se aplica la regla general cuando el tratado dispusiere lo contrario.
      2. Para que la retirada de una reserva produzca efectos respecto a otro Estado contratante es preciso que éste reciba la notificación de la retirada.
      3. La retirada de una objeción a una reserva sólo surtirá efectos cuando su notificación sea recibida por el Estado autor de la reserva.

Reglas de procedimiento:

  • Deberá usarse la forma escrita tanto en la formulación como en la retirada de reservas y objeciones, así como en el caso de aceptación expresa.
  • Las reservas a la firma seguida de ratificación, aceptación, etc. habrán de ser confirmadas al prestar el consentimiento definitivo.
  • La aceptación expresa a una reserva o la objeción, hechas en momentos anteriores a la confirmación, no tendrán que ser reconfirmadas por los Estados reservante u objetante.

D) Efectos

Efectos entre los Estados que no han formulado reservas:

  • Estas reservas no producen ningún efecto jurídico entre ellos y no modificarán las relaciones entre los mismos.

Efectos entre el Estado reservante y los que no han formulado reservas:

  • Si la reserva ha sido aceptada por todas las Partes, el Estado reservante es parte en el Tratado y sus obligaciones quedan modificadas respecto a los otros Estados no reservantes, así como las obligaciones de estos últimos respecto de aquél quedan también modificadas en la misma medida.
  • Si la reserva ha sido aceptada sólo por algún Estado contratante, el Estado reservante será Parte en el Tratado en relación con el Estado o Estados que las hayan aceptado si el Tratado ya está en vigor o cuando entre en vigor para ambos Estados. Las obligaciones dimanantes del Tratado quedarán modificadas entre los Estados aceptante y reservante en la medida que incida en ellas la reserva.
  • Si el Estado objetante manifiesta inequívocamente que la reserva impide para él la entrada en vigor del Tratado, éste no entrará en vigor entre el Estado objetante y reservante. En caso contrario, es decir, cuando el Estado objetante no “manifieste inequívocamente” su intención de que el tratado no entre en vigor, éste surtirá sus efectos entre los Estados objetante y reservante, si bien quedando excluida la aplicación entre ambos Estados de la cláusula o cláusulas afectadas por la reserva.

3.5. Desde la manifestación del consentimiento a la entrada en vigor

A) La entrada en vigor

Se entiende por entrada en vigor de un Tratado el momento en que comienza su vigencia.

En los Tratados bilaterales, la entrada en vigor suele coincidir con la prestación del consentimiento. No obstante, especialmente en las grandes Convenciones multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse depender cada vez más de la recepción de un determinado número de ratificaciones o adhesiones (manifestación del consentimiento) y del trascurso de un plazo tras la citada recepción.

Un principio básico en esta materia es el de la irretroactividad, ya recogido en la jurisprudencia internacional y consagrado en el art. 28 del Convenio de Viena. Las excepciones al principio de irretroactividad son las siguientes:

  • Cuando las Partes en el Tratado así lo hayan convenido.
  • Cuando la retroactividad se deduzca del propio Tratado o conste de otro modo.

Aunque por regla general los Tratados comienzan a surtir efecto a partir de su entrada en vigor, este no es siempre el caso. Para fijar el comienzo de la obligatoriedad y de la aplicabilidad, la Convención de Viena combinó el criterio del momento de otorgamiento del consentimiento con el de voluntad de las partes:

  • Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento antes de la entrada en vigor. El Tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el mismo se disponga o cuando lo acuerden los Estados negociadores o, a falta de disposición o acuerdo expreso, cuando haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores.
  • Respecto de los Estados que hayan manifestado el consentimiento después de la entrada en vigor. El Tratado entrará en vigor para cada Estado en particular a partir del momento en que manifiesten su consentimiento, salvo que el Tratado disponga otra cosa.

B) Una facilidad para las Partes de los tratados multilaterales: el depósito

La institución del depositario nace a fin de facilitar la solución de una serie de necesidades propias de los tratados multilaterales.

Una vez ratificado un tratado bilateral se procederá al intercambio de instrumentos de ratificación entre ambas Partes Contratantes, cada una de las cuales tendrá así constancia del otorgamiento por la otra de su consentimiento en obligarse. Ahora bien, dado que el número de Partes Contratantes de los tratados multilaterales puede ser muy elevado, el intercambio de los instrumentos de ratificación o de adhesión y el cumplimiento de las demás obligaciones se complican extraordinariamente, ya que, por ejemplo, cada una de las Partes tendría que proceder a tal intercambio con todas las demás. De ahí que se creara la figura del depositario para los tratados multilaterales, con el fin de facilitar y agilizar el desempeño de las funciones características de estos tratados. En la práctica se fue imponiendo designar un solo depositario para que custodie el ejemplar original del Tratado y centralice la recepción de instrumentos de ratificación, adhesión, reservas, etc. y efectúe una serie de operaciones.

La Convención de Viena reglamenta muy cuidadosamente todo lo referente al depositario en los arts. 76 y 77, que sistematizamos de la forma siguiente:

  • Determina quiénes pueden ser depositarios, cuya designación se hará por los Estados negociadores en el propio Tratado o de cualquier otro modo. La función del depositario podrá recaer en uno o en varios Estados, en una Organización internacional o en el funcionario administrativo principal de tal Organización.
  • Dentro de las funciones del depositario, podemos distinguir:
    • Funciones de archivero y notariales. Destacamos las funciones de custodiar el texto del Tratado y otros instrumentos, notificaciones y comunicaciones relativas al Tratado y registrarlo en la Secretaría de las Naciones Unidas.
    • Funciones de recepción, información y transmisión. Dentro de ellas distinguimos las de recibir las firmas del Tratado, notificaciones y comunicaciones relativas al mismo; las de informar a las Partes y otros Estados facultados para serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones relativas al Tratado, incluidas las reservas y declaraciones interpretativas; la función de transmitir a los Estados el texto y demás instrumentos relativos al Tratado, etc.

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