La competencia del Estado sobre los extranjeros que se encuentren en su territorio

4.1. Concepto de extranjero

Para determinar quiénes son extranjeros para un Estado existen dos criterios:

Criterio de exclusión
- Se consideran en principio como extranjeros a todos los no nacionales.
- Es un criterio válido, aunque se incluya entre los no nacionales al apátrida o persona sin nacionalidad, ya que tampoco es nacional.
Criterio restrictivo
- Se consideran extranjeros a las personas físicas o jurídicas que no son consideradas como nacionales por el país en que están domiciliadas o en el que son transeúntes, o, en el caso de las personas jurídicas, en cuyo territorio operan, pero son consideradas como nacionales suyos por un tercer Estado o por varios, en el caso de nacionalidad múltiple (por ejemplo, la llamada “doble nacionalidad” no convencional). En este supuesto no serían considerados como extranjeros los apátridas, ya que no son nacionales de un tercer Estado.
- Los extranjeros se ven protegidos por un conjunto de normas que protegen sus derechos e intereses en el Estado en el que se encuentran. Si el criterio de ciudadano extranjero que se utiliza es restrictivo, las personas que quedan fuera del mismo no se verán protegidas por ese conjunto normativo.

4.2. Normas aplicables a los extranjeros

Como los nacionales, los extranjeros y los apátridas están en principio sometidos al Derecho interno del Estado en cuyo territorio se encuentran ocasional o permanentemente y, muy especialmente, a las normas de aplicación territorial, de seguridad pública y, en general, a todas aquellas cubiertas por el concepto del orden público interno e internacional. También les obligan las normas internas administrativas que el Estado promulga para reglamentar el régimen de los extranjeros (como las obligaciones de estar provistos de pasaporte, de inscribirse en registros especiales o de proveerse de autorizaciones especiales de trabajo, etc.).

Corresponde al Derecho Internacional Público regular los límites que tiene el ejercicio de esa competencia personal sobre los extranjeros. En este sentido, si bien respecto de sus nacionales el Estado se ve escasamente limitado por el Derecho internacional (fundamentalmente por medio de las normas relativas a los derechos humanos), respecto de los extranjeros la soberanía del Estado no sólo se ve limitada por las normas internas citadas, sino por normas impuestas por el Derecho internacional. Dichas limitaciones pueden proceder:

Del Derecho Internacional General. Aquellas que están dirigidas a garantizar y a hacer respetar el standard minimum internacional.
Del Derecho Internacional Convencional. Los Estados procuran conseguir que los tratados que celebran con otros Estados en cuyo territorio residen nacionales de los primeros reconozcan derechos en beneficio de éstos. Estos tratados dan lugar a un régimen particular para los nacionales de los Estados contratantes.

4.3. La entrada de los extranjeros

En el estado actual del Derecho Internacional, la admisión de los extranjeros es una cuestión que puede ser apreciada en principio discrecionalmente por el Estado receptor. La reglamentación en concreto queda a la competencia exclusiva del Estado, que la regula generalmente mediante disposiciones administrativas.

Está muy generalizado que se regule el régimen de pasaportes o documentos de entrada y se haga regresar a frontera a todos los que hayan entrado en el país desprovistos de tales documentos.

En muchas ocasiones el Estado exige un visado de entrada, que se facilita en los Consulados del país receptor en el extranjero.

Respecto de aquellos que pretendan establecerse en el país con ánimo de trabajar en él, no es infrecuente que de iure o de facto se llegue en la práctica a distinguir entre aquellos que llegan al país por motivos turísticos de los que lo hacen por otros motivos, exigiendo determinadas autorizaciones previas para trabajar.

En el momento actual de la evolución del Derecho internacional cabe afirmar la formación de una norma que prohíbe a los Estados la discriminación a efectos de entrada entre los súbditos de un país y los de otro (salvo que medien circunstancias especiales, como la no existencia de relaciones diplomáticas o consulares o la imposibilidad de garantizar la seguridad de dichas personas). La negativa a admitir súbditos de un determinado país sería contraria no solamente a las normales relaciones de amistad entre los Estados, sino también al Derecho Internacional Contemporáneo, en el que las discriminaciones en principio son consideradas contrarias al mismo. Ahora bien, este principio no impide la posibilidad de establecer regímenes preferentes que se aplican a la entrada y permanencia de determinados extranjeros, así como a su estatuto en el ordenamiento interno del Estado receptor.

4.4. La expulsión de los extranjeros

No existe en el Derecho internacional general norma que prohíba la expulsión de extranjeros. La inexistencia de un regla de Derecho internacional general que prohíba la expulsión nos viene confirmada indirectamente por el sistema europeo de derecho humanos, cuyos órganos de protección, al ocuparse de cuestiones que rozaban el problema de la expulsión y extradición de extranjeros, ha precisado que “en determinadas circunstancias, la expulsión pudiera dar origen a un tratamiento inhumano”.

Lo anterior no quiere decir que el extranjero se encuentre en todos los casos sin ninguna garantía ante las expulsiones. Lo que queremos decir es que no está protegido frente a las expulsiones por un conjunto de normas del Derecho internacional. No obstante, existen en la mayoría de los ordenamientos internos normas que reglamentan la expulsión. Ahora bien, el Estado podría incurrir en responsabilidad internacional por expulsiones arbitrarias basadas en decisiones de las autoridades internas.

4.5. Derechos de los extranjeros que se encuentren en el territorio

El poder del Estado sobre los extranjeros que habiten o se encuentren en su territorio se ve limitado por normas de Derecho internacional general y de Derecho internacional particular o convencional. Estas limitaciones sirven de garantía de los derechos que corresponden a los extranjeros. Esta garantía se actúa en el plano internacional por el Estado del que son nacionales, ya que éste tiene el derecho a exigir que se cumpla el Derecho internacional en la persona de sus nacionales.

A) Un standard minimun de derechos en constante ampliación

En la materia estudiada encontramos un régimen general, basado en el Derecho internacional general, que consiste en que el Estado está obligado a conceder un tratamiento determinado a los extranjeros, que es comúnmente conocido por standard minimum.

En la fase actual de evolución del Derecho Internacional, dentro del concepto de standard minimum encontramos los siguientes derechos:

Derecho a la protección de la vida e intereses de los extranjeros contra las acciones de violencia colectiva organizada contra ellos.
Derecho a no ser detenidos arbitrariamente y a que se proceda a una investigación en tiempo razonable, dando al interesado la posibilidad de ser oído.
Derecho a no ser torturado y a que no se le someta a tratamientos inhumanos.
Tener asegurado el libre acceso a los Tribunales y no ser discriminados ante ellos por razones de nacionalidad. Dicho derecho va íntimamente ligado a la responsabilidad internacional del Estado por “denegación de justicia”.
Derecho a poder ejercitar determinados derechos civiles básicos, como son los relativos a las relaciones paterno-filiales y, en general, a los admitidos en la mayoría de los Estados como derechos de familia.

El concepto de standard minimum es un concepto cambiante, pero en trance de ampliación. Para determinar el contenido en concreto del standard minimum habrá que recurrir no sólo a las normas del Derecho internacional generales y particulares, sino también al Derecho comparado, para extraer del mismo los derechos que se consideran como básicos por la mayoría de las legislaciones internas.

B) Inexistencia de una total asimilación entre nacionales y extranjeros

La total asimilación en la materia entre nacionales y extranjeros no existe, ya que hay determinados derechos de los que tradicionalmente se excluye a los extranjeros, como los siguientes:

De los llamados derechos políticos (derecho de voto y a ocupar cargos públicos).
Del derecho de desempeñar determinadas profesiones.
Del goce de determinados derechos sociales, como el de desempleo y asistencia médica gratuita, salvo que a éstos tenga derecho por su condición de trabajador o haya contribuido en pie de igualdad a sufragarlos con los trabajadores nacionales.

La filosofía que inspira muchos tratados en esta materia es la de conseguir una equiparación en el trato de nacionales y extranjeros. Es lo que se conoce por la “cláusula o sistema del trato nacional”. Otras veces, por el juego de la “cláusula de nación más favorecida” puede ocurrir que los extranjeros se beneficien de un régimen más favorable que los propios nacionales, aunque ello es cada vez menos frecuente. Finalmente cada día se extiende más en los tratados sobre la materia la “cláusula de reciprocidad”, que significa el hacer depender el goce de determinados derechos de los extranjeros en un Estado del hecho de que a los nacionales del mismo se les otorguen los mismos derechos en el Estado del que son súbditos los referidos extranjeros.

C) Especial referencia al derecho de propiedad privada de los extranjeros

El tratamiento de la propiedad privada de los extranjeros por parte del Derecho internacional ha sufrido un proceso de revisión de ida y vuelta, como consecuencia de tres acontecimientos políticos de primera magnitud que tuvieron lugar en el siglo XX:

El triunfo de la Revolución soviética desencadenó, primero dentro de la URSS y, después de la Segunda Guerra Mundial, en otros muchos países, amplias medidas de socialización, estatalización y colectivización, reforma agraria, nacionalización, etc. Esta etapa se caracteriza por la protección de la propiedad y de otros derechos patrimoniales de los extranjeros, tanto por vía interna como internacional.
El movimiento descolonizador y de independencia de muchos países llevó a cercenar en ocasiones la propiedad privada y las normas internacionales para su protección.
En los últimos años, la dramática evolución experimentada por los Estados del antiguo bloque soviético, la posición dominante alcanzada por el liberalismo económico y el establecimiento libre de una sustancial “homogeneidad” ideológica en la mayor parte del mundo, han impulsado un giro copernicano en las ideas de las clases dirigentes de los antiguos Estados del Este y de los Estados en vías de desarrollo, que tratan de ofrecer a los inversores internacionales garantías a fin de seducirlos para que inviertan en sus respectivos países.

En conclusión, el anterior proceso de disminución de las garantías de los derechos de contenido económico de los extranjeros se ve contrarrestado por un fuerte aumento de dichas garantías. Ahora bien, actualmente estas garantías se encuentran en normas convencionales o en actos unilaterales, aceptados o realizados por los Estados en cada caso concreto en su búsqueda de inversiones extranjeras y no en un Derecho internacional general aplicable por igual a todos los Estados. Es decir, actualmente dichas garantías son de carácter particular, siendo voluntad de cada uno de los Estados el establecer y regular la organización económica que considere oportuna.