2.1. La reparación lato sensu y sus distintos aspectos
La reparación es la obligación que tiene el autor de un hecho internacionalmente ilícito a reparar el daño causado, al ser considerado internacionalmente responsable del hecho ilícito que ha cometido. El autor de un hecho ilícito está obligado a reparar el daño realizado.
La consecuencia normal del hecho internacionalmente ilícito es la responsabilidad internacional de su autor. Esta consecuencia se conecta visiblemente con el derecho subjetivo lesionado (se es responsable frente a alguien) y en este sentido hace entrar en juego la noción del daño o perjuicio resultante para uno o varios sujetos de Derecho de la transgresión por otro sujeto de una obligación jurídica a su cargo. Ese daño causado a un sujeto de Derecho con la comisión del hecho ilícito es el que en general da lugar a la obligación de reparar.
Ahora bien, esta obligación de reparar en sentido lato cubre en realidad dos aspectos distintos en Derecho internacional: el hecho internacionalmente ilícito causa un daño o perjuicio que es preciso reparar, pero puede, además, estar en el origen de una situación ilícita que persiste o se prolonga en el tiempo, en cuyo caso lo que está en juego es una vuelta a la legalidad. En Derecho internacional y bajo el título de reparación lato sensu, se engloban tanto la compensación del perjuicio (reparación stricto sensu) como la cesación de la situación ilícita o vuelta a la legalidad.
A esos dos aspectos diferentes se refiere el proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU. Por un lado, el art. 30 establece que, tratándose de hechos ilícitos de carácter continuo y sin perjuicio de la responsabilidad en que haya incurrido el Estado autor, éste está obligado a poner fin al hecho. Por otro lado, el art. 31 dispone que el Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.
En su jurisprudencia, el Tribunal Internacional de Justicia ha distinguido esos dos aspectos, la cesación y la reparación, al valorar la conducta del Estado autor y deducir las consecuencias de ella.
2.2. La reparación del perjuicio
El Estado responsable está obligado no sólo a hacer cesar el hecho ilícito, sino también a reparar íntegramente el perjuicio causado por ese hecho. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral, causado por el mismo.
El daño puede consistir en una lesión directa de los derechos de otro Estado o en un perjuicio ocasionado a un particular extranjero. No obstante, desde el punto de vista jurídico internacional, sólo el daño sufrido por el Estado es relevante, sin perjuicio de cualquier derecho que la responsabilidad internacional de un Estado pueda generar directamente en beneficio de una persona o de una entidad distinta de un Estado.
El daño del Estado así concebido, consistente en una lesión inmediata de un derecho o interés exclusivamente suyo, o en un perjuicio irrogado a un nacional suyo cuya causa viene a asumir el propio Estado puede representar o no un perjuicio patrimonial, del mismo modo que en su caso puede representarlo o no para el propio particular.
Si lo que está en juego es un perjuicio patrimonial irrogado a un nacional del Estado, el monto de la reparación (que no dejaría de tener la naturaleza de una reparación de Estado a Estado) se calculará de acuerdo con los daños sufridos por el particular.
Si se trata de un perjuicio de carácter no patrimonial, surgirá un tipo de responsabilidad especial, que podrá traducirse en la llamada “satisfacción”.
2.3. La obligación de reparar: sus modalidades
La obligación de reparar, que corre a cargo del Estado responsable, es una consecuencia directa de la comisión de un hecho internacionalmente ilícito y no depende de una demanda o protesta por cualquier Estado.
Por otra parte, la obligación de reparar, al igual que la de hacer cesar el hecho ilícito, puede darse con respecto a otro Estado, a varios Estados o a la comunidad internacional en su conjunto, según sean la naturaleza y el contenido de la obligación internacional violada y las circunstancias de la violación. Así, la contaminación del mar, en caso de ser extensa e importante, puede afectar a la comunidad internacional en su conjunto o a los Estados ribereños de una región y, en otras circunstancias, puede afectar tan sólo a un Estado vecino. Por lo demás, el Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su Derecho interno o su propia práctica institucional para no cumplir con su obligación de reparar.
La obligación de reparar alude a los diversos medios con que cuenta el Estado para liberarse de la responsabilidad derivada del hecho internacionalmente ilícito y que podrían básicamente resumirse en tres modalidades: la satisfacción, la restitución y la indemnización o resarcimiento. Mientras que la satisfacción es la forma adecuada de reparación de los perjuicios no materiales, la restitución (o compensación por equivalencia en su caso) y la indemnización operan esencialmente en el campo de los daños patrimoniales causados al propio Estado o a particulares extranjeros.
A) La satisfacción
La satisfacción es una forma adecuada para enjugar los daños “morales” ocasionados al Estado (ofensa al honor o a la dignidad).
En la noción de satisfacción se incluye una serie de prestaciones como la presentación de excusas, el castigo de los culpables, el pago de una suma simbólica e incluso la verificación, por una instancia imparcial internacional, del carácter ilícito del hecho. Alguna vez se instó, por un órgano internacional, al Estado culpable a reconocer el carácter ilegal de su acción y presentar excusas al Estado perjudicado. En todo caso, dar satisfacción por el perjuicio causado se presenta como una obligación del Estado responsable “en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización”. La satisfacción no debe ser desproporcionada en relación al perjuicio ni puede adoptar una forma humillante para el Estado responsable.
La satisfacción puede darse a través de varias prestaciones a la vez (disculpas, castigo de los funcionarios responsables e incluso indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la gravedad de la vulneración de los derechos del Estado lesionado).
B) La restitución
La restitución es, en principio, la forma más perfecta de reparación en la medida en que apunta a restablecer el statu quo anterior, borrando todas las consecuencias del hecho ilícito (abrogación de una disposición interna contraria al Derecho internacional y anulación de sus efectos; puesta en libertad de una persona; restitución de dinero, documentos o bienes de distinta naturaleza; liberación y devolución de buques capturados, etc).
El art. 35 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU dispone que el Estado responsable “está obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito” en la medida en que ello no sea materialmente imposible. Riphagen en 1980 señaló que “una restitutio in integrum perfecta es, de hecho, siempre ‘imposible’: lo que ha sucedido ha sucedido, y ningún poder en la Tierra puede deshacerlo”.
Dejando aparte los múltiples casos de restitución imperfecta, diversas circunstancias pueden impedir o desaconsejar de hecho la realización de esta forma de reparar. Bernad distingue al respecto los supuestos de imposibilidad material (asesinato de una persona, desaparición o destrucción de bienes) y de imposibilidad jurídica (por obstáculos constitucionales o legislativos: dificultad de eliminar in toto las consecuencias de una ley o de una medida administrativa), así como ciertos supuestos en los que por diversas causas no prospera esta modalidad de la reparación (oposición del Estado responsable, desinterés del perjudicado a optar por una indemnización, acuerdo de las partes, invocación de intereses públicos superiores, inoportunidad de la restitución en el caso concreto, etc.). En tales supuestos puede operar el mecanismo de la compensación o reparación por equivalencia, situado ya fuera del estricto ámbito de la restitución.
C) La indemnización
La indemnización tiende, en principio, a cubrir cuantitativamente, además de lo debido por equivalencia, el resarcimiento de los daños sufridos que no hayan sido reparados por el pago efectivo.
Según se establece en el art. 36.1 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU, el Estado responsable está obligado a indemnizar el daño causado por el hecho ilícito en la medida en que éste no haya sido reparado por la restitución. Esta es la forma más común de reparación y, por tanto, la más minuciosamente analizada en sus diversos aspectos por la jurisprudencia internacional.
D) La determinación del contenido de la reparación
El hecho de que, en general, la reparación deba regirse por la regla de la proporcionalidad significa que, en concreto, se ajuste en lo posible a la entidad del daño, esto es, que no sea inferior ni superior a éste.
El que la reparación deba cubrir en lo posible todo el perjuicio ha llevado a la jurisprudencia a incluir en ella la indemnización del lucro cesante, el pago de intereses y el resarcimiento de daños extrapatrimoniales. En el laudo relativo al ballenero norteamericano Cape Horn Pigeon (1902), capturado en alta mar por un crucero ruso, el árbitro sostuvo que la indemnización debería compensar no sólo el daño sufrido sino también los beneficios no percibidos a causa de la captura.
En relación con el lucro cesante y los intereses, los arts. 36.2 y 38 del proyecto de artículos de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU vienen a corroborar una práctica bien establecida al prever que la indemnización, que cubrirá todo daño económicamente valorable sufrido por el Estado lesionado, podrá incluir el lucro cesante (en la medida en que éste sea comprobado) y los intereses (devengados desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago).
En lo que se refiere a los daños extrapatrimoniales se establece como una forma apropiada de satisfacción, en caso de vulneración manifiesta de los derechos del Estado lesionado, la indemnización de daños y perjuicios correspondiente a la gravedad de esa vulneración.
