El art. 2 del proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU establece que “Un Estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos”. Se reconoce de esta forma que es el Estado el que inicia y ejerce la protección diplomática y que el Estado es la entidad a la que corresponde el derecho a presentar la reclamación.
Mediante la protección diplomática el Estado ejercita un derecho propio y no un derecho del ciudadano o nacional suyo. En esta afirmación está de acuerdo toda la doctrina, salvo mínimas excepciones.
Una vez que el Estado inicia la protección, la persona física o jurídica no está legitimada para renunciar a la protección diplomática o para hacer desistir al Estado de una acción emprendida. En esta afirmación existe unanimidad de la doctrina.
Una cuestión que debemos plantearnos es si existe por parte del Estado un deber de ejercer la protección diplomática. En este sentido, podemos indicar que no existe norma alguna de Derecho internacional que obligue al Estado a dicho ejercicio. Para el Derecho internacional se trata de una competencia puramente discrecional; por tanto, el Estado puede decidir libremente si ejercita o no la protección diplomática, que pueda renunciar a su ejercicio una vez iniciada y que sea el Estado, y no el particular, el que considere suficiente o no la reparación. No obstante, esta situación plantea el problema de la posible indefensión del particular perjudicado en el caso de que el Estado decida no ejercer la protección diplomática.
La protección diplomática está directamente relacionada con la protección de los derechos del ser humano. Por ello, a pesar de reconocerse generalmente el carácter discrecional del derecho del Estado a ejercer la protección diplomática, cada vez tiene más apoyo doctrinal la tesis según la cual los Estados tienen alguna obligación, por imperfecta que sea, de proteger a sus nacionales en el extranjero cuando son víctimas de violaciones graves de sus derechos. Así, cada vez son más los Estados que reconocen en su Constitución el derecho de la persona a recibir protección diplomática por los perjuicios sufridos en el extranjero, lo que implica la correspondiente obligación del Estado de ejercerla. Igualmente son numerosas las sentencias de tribunales internos que indican que, si bien un Estado puede decidir discrecionalmente si va a ejercer o no la protección diplomática, dicho Estado tiene la obligación, sujeta a control jurisdiccional, de hacer algo para ayudar a sus nacionales, lo que puede incluir la obligación de considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática.
En el derecho español no existe norma alguna que expresamente atribuya al particular el derecho a exigir del Estado el ejercicio de la protección diplomática cuando, agotados los recursos internos del Estado que ha lesionado sus derechos, éstos queden desamparados. Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en conjunción con el art. 106 CE y art. 139.1 de la Ley 30/1992 de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, pueden ayudar a determinar el derecho a una indemnización a favor del particular que ha visto lesionados sus derechos en ausencia de medidas adecuadas de los poderes públicos, incluida la protección diplomática, cuando se verificara el nexo causal entre la ausencia de su ejercicio y la lesión al particular.
