3.1. Planteamiento de la cuestión: el desfase entre el derecho de sociedades y la realidad de los grupos de sociedades
La intervención del grupo determina importantes lagunas de protección, que están llamadas a ser colmadas por la doctrina y la jurisprudencia en el ámbito del desarrollo del Derecho secundum legem. Las mencionadas lagunas de protección se registran tanto en el centro como en la periferia del grupo:
- En el centro, porque la organización de la empresa bajo la estructura de grupo erosión intensamente las competencias de la junta general y por tanto, el papel de los accionistas.
- En la periferia del grupo, las lagunas de protección surgen como consecuencia de la quiebra de la autonomía de las sociedades filiales. Esta quiebra se advierte tanto en el plano organizativo como en el plano patrimonial. En el plano organizativo, porque la sociedad se ve sujeta a una dirección externa, cuya determinación queda en buena medida fuera de la esfera de influencia y decisión de sus órganos de gobierno.
En el plano patrimonial, la autonomía de cada sociedad queda también expuesta al riesgo permanente de resultar desbaratada por las políticas de transferencia que tienen lugar en ese mercado interno que surge dentro del grupo: transferencia de activos de una sociedad a otra.
3.2. La formación del grupo de sociedades y la protección de los accionistas de la sociedad dominante
La formación del grupo de sociedades tiene lugar a menudo mediante la fundación de nuevas sociedades o la adquisición de otras ya preexistentes que explotan negocios incluidos en el objeto social.
El verdadero problema se presenta cuando la formación del grupo afecta al corazón del negocio, es decir cuando conduce a hurtar a la sociedad matriz y por tanto a sus accionistas el control directo de partes sustanciales de la explotación. El supuesto paradigmático se presenta con las llamadas operaciones de filialización, que tienen lugar cuando una sociedad operativa se reestructura como una sociedad holding.
Los riesgos asociados a estas operaciones de reorganización son manifiestos. El origen de todos ellos, según se ha recordado ya, radica en la alteración material de la distribución de competencias entre los órganos de la sociedad que traen consigo. Dicha alteración se traduce en el incremento de los poderes del órgano administrativo y en el correlativo debilitamiento de las facultades de la junta general, a la que de este modo se sustrae.
3.3. La protección de los socios externos de las sociedades filiales
Los grupos de sociedades se caracterizan por la heterogeneidad de su masa social: de un lado, están los socios internos o socios de control, cuyo interés es maximizar el beneficio del grupo y de otro, los socios externos, normalmente apartados de la gestión, cuyo interés consiste en maximizar el rendimiento de la sociedad en la que han hecho sus inversiones.
Una manera de maximizar el interés del grupo es maximizando el interés de todas las unidades. Pero en muchos otros surgirá la tensión, y cuando ello suceda la junta general y el órgano de administración de la sociedad filial se verán inclinados, cuando no impedidos, a adoptar acuerdos o a realizar transacciones, por más que beneficien al grupo, resultan lesivos para la sociedad filial y consiguientemente, para los socios externos. Por ello es misión de la doctrina de los grupos de sociedades ponderar el alcance de estos posibles conflictos y elaborar los remedios de que echar mano cuando se presenten. Hay que considerar por lo menos las siguientes posibilidades:
- La primera se funda en las acciones de los acuerdos y en las acciones de responsabilidad reconocidas en el Derecho de sociedades anónimas.
- Los remedios ordinarios proporcionados por las acciones de impugnación y de responsabilidad no son siempre suficientes para satisfacer cumplidamente los intereses de los socios externos.
3.4. La protección de los acreedores de las sociedades filiales
El tercero de los problemas clásicos del Derecho de los grupos es el que suscita la protección de los acreedores de las sociedades filiales. La tendencia que se registra en las discusiones legislativas, que aflora en buena parte de las decisiones judiciales, cuenta con un amplio apoyo de la doctrina, consiste en reconocer a los acreedores de las sociedades filiales un derecho ilimitado o incondicional a recuperar sus créditos frente al propio grupo y, específicamente, frente a la sociedad dominante.
3.5. Referencia a la consolidación contable
El último problema del grupo de sociedades es el relativo a la información financiera que tiene su origen en los desfases que origina la coexistencia de autonomía jurídica en cada sociedad y de integración económica en todas ellas.
El instrumento de que dispone en este caso el ordenamiento para paliar el problema es la consolidación contable. Las normas que imponen el deber de consolidación (art. 42 CCom) y que regulan los principios y técnicas con arreglo a los cuales debe llevarse a efecto, constituyen la única parte del Derecho de grupos que ha logrado codificarse legislativamente en nuestro país, y ello por imperativo de la Séptima Directiva comunitaria en materia de sociedades.