21.1. Los negocios de una sociedad sobre sus propias acciones y participaciones

1.1. Consideraciones generales

La posibilidad de que una sociedad adquiera sus propias acciones o participaciones se ha visto tradicionalmente con desconfianza por el ordenamiento jurídico, en atención a las posibles consecuencias lesivas que puede comportar. Desde el punto de vista patrimonial, esta adquisición de acciones o participaciones propias pueden encubrir una restitución de aportaciones a los socios y una liquidación encubierta del patrimonio social, que afectaría gravemente a la función de cobertura y de garantía que desempeña el capital. Y desde una perspectiva corporativa, estas operaciones también son idóneas para amparar conductas irregulares de los administradores, que podrían distorsionar las reglas de formación de la voluntad social (ej. reduciendo el número de acciones o participaciones en circulación para incrementar el peso relativo de la participación de un socio) y, en su caso, afectar negativamente a la paridad de trato de los socios (ej. adquiriendo las acciones o participaciones a unos socios y o a otros). Se añaden a ello los peculiares problemas que suscitan estas prácticas en el caso de las sociedades cotizadas (ej. alteración de la cotización bursatil).

La posible adquisición derivativa de las propias acciones o participaciones es la operación de mayor trascendencia práctica y la más relevante en el sistema legal, y se regula de forma distinta en la SA y en la SL. Pero además, el legislador se ocupa también de otro conjunto de operaciones sobre las propias acciones o participaciones que suscitan riesgos similares.

1.2. La suscripción o adquisición originaria de acciones y participaciones propias

Tanto en la SA como en la SL se prohíbe de forma absoluta y en todo caso la posible suscripción o adquisición originaria por una sociedad de sus propias acciones o participaciones (art. 134 LSC). La prohibición se extiende a las acciones o participaciones emitidas por su sociedad dominante. Esta regla trata de garantizar la realidad y efectividad del capital social en sede de constitución o de cualquier aumento posterior, en el sentido de que la emisión de acciones o participaciones se corresponda con la realización de una aportación patrimonial efectiva.

En todo caso, la infracción de esta prohibición comporta consecuencias dispares en ambos tipos societarios. En la SL, la asunción de las propias participaciones es nula de pleno derecho (art. 135 LSC). Pero en la SA, del incumplimiento de esta prohibición no se deriva la nulidad de la autosuscripción. Las acciones suscritas pertenecerán a la sociedad, aunque la obligación de desembolsarlas se atribuye a los administradores o fundadores (art. 136 LSC).

1.3. La adquisición derivativa de acciones y participaciones propias

A) La adquisición de las propias acciones en la sociedad anónima

En la SA, y a diferencia de la autosuscripción, la compra o adquisición derivativa de acciones propias, o de la sociedad dominante, en el caso de las filiales, no se prohíbe con carácter general, ya que la misma puede responder a finalidades legítimas (ej. facilitar la salida de un socio). Pero se someten a unos requisitos legales.

Estas operaciones se someten antes que nada a un límite cuantitativo, al exigirse que el valor nominal de las acciones adquiridas, no exceda el 20% del capital (art. 146.2 LSC) o, en el caso de sociedades cotizadas, del 10% (art. 509 LSC). Además, la adquisición debe ser autorizada por los accionistas reunidos en junta general. Se exige también que la adquisición no produzca el efecto de que el patrimonio neto resulte inferior al importe del capital más las reservas de carácter indisponible; ello supone que la sociedad sólo puede realizar la adquisición con cargo a beneficios o reservas de libre disposición. Y por último, la adquisición se excluye por completo en ciertos casos (ej. acciones que no estén íntegramente desembolsadas) -art. 146 LSC-.

La Ley exige que los administradores controlen el cumplimiento de estos requisitos legales (art. 146.3 LSC), lo que revela la transcendencia que les atribuye. Destaca aquí la exigencia de preservar el principio de igualdad de trato a los accionistas (art. 97 LSC).

Estos requisitos no se exigen en algunos supuestos (art. 144 LSC), en los que la sociedad puede adquirir libremente y que se explican por la inexistencia de cualquier riesgo o por la presencia de otro interés jurídico predominante.

En caso de incumplimiento, la regla es que las adquisiciones son nulas (arts. 139 y 147 LSC). En todo caso, al margen de las consecuencias civiles, las adquisiciones contra legem también sujetan a los administradores de la sociedad infractora a un régimen sancionador administrativo.

B) La adquisición de las propias participaciones en la sociedad limitada

A diferencia de la SA, en la que se permite la adquisición derivativa de las propias acciones, o de la sociedad dominante, siempre que se cumplan los distintos requisitos y condiciones legalmente previstos, en la SL la adquisición de las propias participaciones, se prohíbe con carácter general. Estas adquisiciones derivativas permitidas van referidas a cuatro supuestos distintos (art. 140.1 LSC).

En primer término cuando las participaciones o acciones formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, sean adquiridas a título gratuito o se adquieran a consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de ella. En segundo lugar, cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción de capital aprobado por la junta general, para un acuerdo de reducción de capital. En tercer lugar, cuando las participaciones se adquieran en aplicación del derecho de adquisición preferente de la sociedad en caso de ejecución forzosa. Y, finalmente, cuando se trate de adquirir las participaciones de socios separados o excluidos de la sociedad.

La sociedad no puede mantener en tiempo indefinido en su patrimonio las participaciones propias adquiridas al amparo de estas excepciones legales.

1.4. Aceptación de acciones y participaciones propias en garantía, prohibición de asistencia financiera y participaciones recíprocas

Entre los demás negocios sobre las propias acciones o participaciones contemplados en la Ley se encuentra la posibilidad de que éstas sean aceptadas en prenda o en forma de garantía por la sociedad.

En la SA la aceptación de acciones propias en prenda o en otra forma de garantía se permite, aunque siempre que se respeten los límites y requisitos aplicables a la adquisición de las mismas (art. 149.1 LSC). Pero en la SL, en consonancia con la prohibición general de la adquisición de las propias participaciones, la posibilidad de aceptar éstas en garantía se excluyen en todo caso (art. 143.1 LSC).

Otro de los negocios sobre acciones y participaciones propias regulados en la Ley consiste en la posibilidad de que una sociedad anticipe fondos, conceda préstamos, preste garantías o facilite cualquiera otro tipo de asistencia financiera para la adquisición de sus acciones o participaciones por un tercero (art. 150.1 LSC).

La Ley se ocupa de las denominadas participaciones recíprocas entre sociedades, que se dan cuando dos sociedades participan recíprocamente en sus respectivos capitales sociales.

La regla básica consiste en la prohibición de establecer participaciones recíprocas, que excedan del 10% de la cifra del capital de las sociedades participadas (art. 151 LSC). Por debajo de este límite, las participaciones recíprocas son regulares; en caso de superación de este límite, no se decreta la nulidad del negocio de adquisición, sino que que se establece la obligación de la sociedad que reciba antes dicha notificación de proceder a la enajenación de las participaciones excedentes en el plazo de un año (art. 152.1 LSC).

1.5. Régimen sancionador

Las sanciones administrativas básicamente tratan de compensar el limitado efecto disuatorio y preventivo que han de tener las consecuencias civiles asociadas al incumplimiento de las prescripciones legales en ésta ámbito. Estas sanciones consisten en multas, que han de graduarse en función de la entidad y efectos de la infracción (art. 157 LSC). En la SA, la competencia para iniciar y resolver los expedientes sancionadores corresponde a la CNMV (art. 157.6 LSC).