15.1. La competencia desleal

1.1. La lealtad en la concurrencia mercantil y la Ley de Competencia Desleal

La Ley de Competencia desleal ha sido recientemente modificada por la Ley 29/2009. La nueva Ley tiene una vocación unificadora, en el sentido de establecer una normativa general y unitaria de la competencia desleal, incluyendo la que se realiza a través de la publicidad.

1.2. Finalidad y ámbito de aplicación de la Ley de Competencia Desleal

La finalidad y el ámbito de aplicación de la Ley aparecen delimitados en las disposiciones generales. La Ley persigue la protección de todos aquellos intereses que se ven afectados por la competencia, que son principalmente:

• El interés privado de los empresarios.
• El interés colectivo de los consumidores.
• El propio interés público del Estado en el mantenimiento de un orden concurrencia no falseado.

Por lo que refiere al ámbito de aplicación, la Ley delimita en dos normas separadas los ámbitos objetivo y subjetivo.

En relación con el ámbito objetivo, la Ley establece una doble condición, para poder hablar de acto de competencia desleal:

1. En primer lugar que el acto se realice en el mercado.
2. En segundo lugar que se realice con fines concurrenciales (art. 2.1).

La reciente reforma normativa ha añadido una precisión que completa el ámbito objetivo al establecer que la Ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, con independencia de que éste llegue a celebrarse o no (art. 2.3).

En cuanto al ámbito subjetivo, hay que indicar por una parte, que la Ley se aplicará a los empresarios, profesionales y cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado (art. 3.1), lo que significa que quedan, por tanto, sometidos a esta normativa los denominados operadores económicos. Por otra parte, para que pueda calificarse una conducta de desleal, no será preciso que el perjudicado sea un competidor directo o indigesto del autor del acto desleal, sino que podrá serlo tanto un consumidor como otro empresario que no compita con el autor de la conducta.

1.3.Concepto de competencia desleal: La cláusula general de prohibición y la tipificación de los actos de competencia desleal

La cláusula general de prohibición se establece en el art. 4.1 en los siguientes términos: Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

La cláusula extiende su área de protección a los intereses de los competidores y de los consumidores y al saneamiento general del orden concurrencia, sin tomar como referencia, un estándar de conducta meramente profesional, sino el respeto al principio general de la buena fe universalmente reconocido y legalmente consagrado.

Se entenderá como contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional que no se corresponda con la diligencia profesional exigida, con carácter general,, a este tipo de operadores económicos (art. 4.1).

La diligencia profesional se configura de manera objetiva, es decir al margen de la intención del comerciante y del conocimiento y previsibilidad de los efectos, y además utilizando como referencia un criterio extrajurídico como es la conformidad a los usos honestos imperantes en la materia comercial, lo que supone un cierto regreso al modelo corporativo o profesional.

Por otra parte se exige que la distorsión del comportamiento económico del consumidor, que no utiliza como elemento valorativo de contrate sino como parámetro para medir la aptitud real o potencial de la conducta empresarial para producir el citado efecto, sea significativa o importante.

Finalmente, el sistema seguido por la Ley de Competencia Desleal plantea el problema de la relación entre la cláusula general y los actos tipificados. Evidentemente la citada cláusula es la que da sentido a la normativa y no sólo marca la pauta general de la prohibición sino que viene a cubrir también todos los supuestos de comportamientos desleales que no se encuentren expresamente regulados.

1.4. Clasificación y análisis de los actos de competencia desleal

La Ley de Competencia Desleal, en su capítulo II, considera ilícitos una serie de actos, que pueden ser considerados como los más habituales que se presentan en la práctica:

A) Actos de engaño

El art. 5 de la Ley de Competencia Desleal los define como cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico siempre que incida sobre algunos de los siguientes aspectos:

• La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
• Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento, y la fecha de su fabricación, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
• La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
• El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
• El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
• La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.
• La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus calificaciones,, su situación, su aprobación, su filiación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
• Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.

Para que un acto de naturaleza sea calificado como desleal será preciso que concurran las siguientes circunstancias:

• Que se realicen unas adveraciones o indicaciones que no correspondan exactamente con la realidad, es decir que sean incorrectas o falsas.
• Que se precise de un acto externo de utilización o difusión de esos datos para que la conducta sea relevante.
• Se requiere también que las adveraciones que se formulen sean capaces de inducir a error a las personas a las que las mismas se dirigen o alcanzan.

Omisiones engañosas, se trata de proporcionar la información pero de una forma que no puede servir para que el consumidor la utilice para tomar su decisión. Se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. También será desleal, el hecho de proporcionar información poco clara.

B) Actos de confusión

Son los comportamientos que resulten idóneos para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. La deslealtad se produce, por tanto, en cuanto se da la identidad o similitud de los distintos elementos que se utilizan para diferenciar a las empresas, a sus actividades o a sus productos, y no desaparecen por el hecho de que el error se desvanezca si se observan simultáneamente ambas imágenes o se escuchan seguidamente los dos sonidos, pues el consumidor no puede realizar habitualmente estas comparaciones por no tener ante sí todos los elementos.

C) Prácticas agresivas

Establecida por la Ley 29/2009, que comprende todo comportamiento que, teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante, acoso, coacción, incluso el uso de la fuerza o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación con el bien o servicio y, por consiguiente, efectúe o pueda afectar a su comportamiento económico (art. 8).

La Ley establece que para determinar si existe acoso, coacción o influencia indebida se tendrá en cuenta:

1. El momento y el lugar en que se producen, su naturaleza de persistencia.
2. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.
3. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.
4. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida la forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.
5. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que legalmente no pueda ejercer (art. 8.2).

D) Actos de denigración

Se consideran actos de denigración los consistentes en la realización o difusión de manifestaciones sobre un competidor que sean aptas para menospreciar su crédito o buen nombre en el mercado (art. 9).

E) Actos de comparación

Son aquellos actos en los que un empresario para promocionar su actividad, establecimiento o productos, contrapone la propia oferta a la del competidor con la finalidad de mostrar que la suya es superior. Esta modalidad, hace prevalecer los intereses de los consumidores, aunque estableciendo unos límites a la actuación de los empresarios.

Los actos de comparación o la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita a un competidor no estarán prohibidos si cumplen los siguientes requisitos:

1. Que los bienes o servicios objeto de la comparación tengan la misma finalidad o satisfagan las mismas necesidades.
2. Que la comparación se realice de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, incluido el precio.
3. Que, cuando se trate de productos amparados por una denominación de origen o indicación geográfica, la comparación se haga solamente con otros productos de la misma denominación.
4. Que no se presenten los bienes o servicios como imitaciones o réplicas de otros protegidos por una marca o nombre comercial.
5. Que la comparación no contravenga lo establecido por los arts. 5, 7, 9, 12 y 20 en materia de engaño, denigración y explotación de la reputación ajena (art. 10).

F) Actos de imitación

Se encuentran en los arts. 11 de la Ley. Se sienta en el principio de que la imitación de iniciativas y prestaciones empresariales ajenas es libre, esto es, que todo empresario puede copiar o imitar las iniciativas de sus competidores. Los actos de imitación dejarán de ser ilícitos y se reputarán desleales cuando atenten contra los derechos de exclusiva otorgados por una Ley, cuando generen el riesgo de confusión por parte de los consumidores, o cuando supongan el aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Sólo en estos casos podrán ejercitarse las acciones derivadas de la competencia desleal con base en un acto de imitación.

La concurrencia parasitaria consiste en la imitación sistemática de las iniciativas de un competidor, sólo podrá ser calificada de desleal cuando constituya una estrategia empresarial para tratar de impedir la consolidación en el mercado de un competidor o cuando exceda de lo que pueda resultar una respuesta natural del mercado.

G) Actos de explotación de la reputación ajena

Regulada en el art. 12 de la Ley. Consiste en el aprovechamiento indebido de las ventajas de una reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otra persona en el mercado.

H) Actos de violación de secretos

Aquí se distinguen dos tipos diversos de comportamientos que reciben una calificación de antijuridicidad: la obtención de datos por medios ilegítimos y la divulgación de secretos industriales y comerciales a los que se ha tenido acceso legítimamente pero con la obligación de guardar reserva sobre los mismos. Ambos son considerados de competencia desleal.

I) Actos de inducción a la ruptura contractual

Se trata de una categoría de actos que tienen tres modalidades:

1. La inducción a los trabajadores.
2. Proveedores o clientes para que incumplan un contrato con un competidor.
3. La inducción a la terminación regular de un contrato y el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena.

J) Actos de violación de normas

Según el art. 15 de la Ley, este tipo de acto de competencia desleal consiste en la adquisición de ventajas competitivas por parte de un empresario a través de la infracción de normas de Derecho público que son relevantes en el ámbito económico.

La Ley Orgánica 14/2003, ha introducido un nuevo supuesto de competencia desleal por violación de normas, consistente en la contratación de trabajadores extranjeros que no dispongan de permiso de trabajo (art. 15.3), cuya inclusión resulta criticable por tratarse de un supuesto comprendido entre los prohibidos del ap.1.

K) Actos de discriminación

Estos actos aparecen en el art. 16 de la Ley. El legislador ha limitado la regulación de esta conducta a dos aspectos:

• De un lado, se ocupa tan sólo de las materias relacionadas con los precios y las condiciones de venta.
• De otro lado, sólo hace referencia a los consumidores como destinatarios de dichos comportamientos desleales, lo que induce a pensar que cuando los actos de discriminación se dirijan contra determinados empresarios u otro tipo de operadores económicos deberán ser enjuiciados con arreglo a las normas de la Ley de Defensa de la Competencia.

L) Actos de explotación de la situación de dependencia económica

Esta es una práctica que ha diferencia de la anterior, se refiere fundamentalmente a las relaciones comerciales entre las pequeñas y las grandes empresas. Supone de un lado, la existencia de una situación de dependencia o subordinación de los clientes o de los proveedores de una empresa con respecto a la misma, situación que se da cuando no tienen en ese mercado una alternativa equivalente hacia la que poder canalizar sus pedidos o sus suministros y exige, de otro lado una explotación abusiva de esa situación, es decir, una actuación contraria a derecho como sucede.

M) Actos de venta con pérdida

La venta con pérdida es la venta de mercancías o servicios realizada por un fabricante o producto a un precio que se sitúa por debajo del coste de producción, o por un comerciante cuando el precio de venta es inferior al de su adquisición.

La venta con pérdidas solo será desleal en los siguientes casos:

• Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicio del mismo establecimiento.
• Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
• Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

N) Publicidad ilícita

El art. 18 de la Ley de Competencia Desleal establece que se reputará desleal la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad.

Según la Ley 29/2009, se considerará ilícita desleal:

• La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere valores o derechos reconocidos en la Constitución, especialmente aquellos a los que se refieren los arts. 14, 18 y 20.
• La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores.
• La publicidad subliminal.
• La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (art. 3.d. LGP).
• La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

1.5. Prácticas comerciales desleales en relación con los consumidores

La Ley 29/2009, ha introducido una nueva rúbrica que se ocupa de las prácticas desleales con los consumidores.

La regulación de las prácticas comerciales en relación con los consumidores presenta dos características fundamentales:

• Ser consideradas desleales per se, esto es que son ilícitas en todo caso y en cualquier circunstancia (art. 19.2 LCD).
• Frente a ellas cabe también el ejercicio de reclamaciones administrativas de consumo.

A) Prácticas engañosas

Son prácticas que consisten en la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas.

La Ley de Competencia Desleal regula las siguientes modalidades de prácticas engañosas:

• Prácticas engañosas por confusión (arts. 20, 25, 26 LCD).
• Prácticas engañosas sobre códigos de conducta (arts. 21 LCD).
• Prácticas señuelo y promocionales engañosas (art. 22 LCD).
• Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedad de los bienes (art. 23 LCD).
• Otras prácticas engañosas (art. 27 LCD).

B) Prácticas de venta piramidal

Se considera una práctica desleal el crear, dirigir o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros competidores o usuarios en el plan y no de la venta o suministro de bienes o servicios (art. 24 LCD).

C) Prácticas agresivas

Se trata de prácticas comerciales que utilizan una presión indebida sobre el consumidor para que adquiera determinados bienes o servicios o que, sin utilizar dicha presión, resultan especialmente incómodas o molestas para el consumidor.

La Ley regula las siguientes modalidades de prácticas agresivas:

1. Por coacción: se consideran agresivas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no pueden abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se desarrolle la práctica comercial hasta haber contratado, salvo cuando dicha conducta sea constitutiva de una infracción penal (art. 28 LCD).
2. Por acoso (art. 29 LCD).
3. Por su relación con menores (art 30 LCD).
4. Otras prácticas agresivas (art. 31 LCD).

1.6. Acciones derivadas de la competencia desleal

La Ley de Competencia Desleal regula en su art. 32 las 6 distintas acciones que se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal.

La acción declarativa de la deslealtad del acto. Esta acción tiene por objeto la obtención de una sentencia judicial que conforme la deslealtad y consiguiente ilicitud del acto de competencia en cuestión. Su finalidad por consiguiente, es conseguir que el juez reconozca que un determinado empresario está realizando actos de competencia desleal.

La acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Se dirige a evitar que el comportamiento desleal continúe realizándose en el mercado o a lograr la prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica. Es la acción de protección contra la competencia desleal, tanto por su efectividad al impedir que la perturbación del mercado, como por su marcado carácter preventivo al poder ser ejercitada también ante el simple riesgo de que el acto se produzca.

La acción de remoción de los efectos producidos por el acto de competencia desleal. Esta acción pretende que el juez ordene las medidas necesarias para que se eliminen los efectos producidos por el acto de competencia desleal y se restablezca, en la medida de lo posible, la situación anterior.

La acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. Se trata de una acción que trata de paliar los efectos residuales de los actos de competencia desleal sobre  los clientes, competidores y consumidores.

La acción de resarcimiento de los daños y perjuicios por el comportamiento desleal. Es una de las acciones procesales más relevantes. Solo resultará ejercitable si ha existido dolo o culpa del autor del acto, se ha producido un daño efectivo y media relación causal entre el acto realizado y el efecto producido.

La acción de enriquecimiento injusto. Es una acción que sólo procede contra la persona que ha obtenido un beneficio económico injustificado como consecuencia de la realización de determinados actos que violan los derechos de exclusiva o los monopolios legales, los derechos de autor, las patentes o el desarrollo de actividades reservadas por Ley a determinados operadores económicos, como la venta minorista de tabaco o de medicamentos.

1.7. Cuestiones procesales

A) Legitimación activa para el ejercicio de las acciones de competencia desleal

La Ley de Competencia Desleal amplía, por una parte, notablemente el circulo de personas a las que se les dota de esa legitimación pero, por otra, limita el tipo de acciones que pueden ejercitar dichas personas (art. 33).

En la actualidad la legitimación para el ejercicio de las acciones declarativa, de cesación, de remoción, de rectificación y de daños y perjuicios se extiende a cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal. Por otra parte, están legitimados para el ejercicio de las acciones anteriormente citadas las personas físicas o jurídicas que resulten afectadas y, en general, quienes ostenten un derecho subjetivo o interés legítimo.

El Ministerio Fiscal podrá ejercitar la acción de cesación en defensa de los intereses generales colectivos o difusos de los consumidores y usuarios.

B) Legitimación pasiva

Las acciones de competencia desleal se dirigirán contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conducta desleal o haya cooperado en su realización (art. 34).

C) Prescripción

Las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y, en cualquier caso, por el transcurso de 3 años desde el momento de la finalización de la conducta (art. 35 LCD).

La prescripción de las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos o difusos de los consumidores y usuarios se rige por lo dispuesto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios (art. 35 LCD).

D) Procedimiento

En relación con ésta materia hay que destacar las siguientes particularidades:

• Que la transmisión de los procesos en materia desleal se hará con arreglo a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio ordinario, siendo competentes los juzgados de lo mercantil de la Ley Orgánica 6/2003 para la reforma concursal.
• Que como consecuencia de la inclusión de la publicidad ilícita entre los actos de competencia desleal, la Ley 29/2009 ha procedido a unificar las acciones que se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal, derogando la normativa específica existente en materia publicitaria y, suprimiendo, por tanto las exigencias extrajudiciales de procedibilidad que se contenían en la Ley General de Publicidad.
• Que aunque no se mencione en la Ley de Competencia Desleal, existe la posibilidad de adopción de medidas cautelares con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil.
• Que en garantía del demandante afectado por el acto de competencia desleal, se consagra una especialidad procesal consistente en la posibilidad de solicitar al juez la realización de determinadas diligencias preliminares, dirigidas a facilitar al demandante la comprobación de aquellos hechos cuyos conocimientos resulta indispensable para preparara el juicio (art. 36 LCD).
• Que, de forma simultánea a su consideración como actos de competencia desleal, este tipo de actos podrán ser conceptuados como prácticas restrictivas de la competencia y sometidos al régimen sancionador previstos en la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, cuando falseen la libre competencia y afecten de manera significativa al interés público (art. 3 LCD).

1.8. Códigos de conducta

Los códigos de conducta son una recopilación ordenada realizada por una asociación empresarial o profesional, de las normas deontológicas aplicables a la comercialización de productos o servicios en un determina o sector de actividad económica.

Siguiendo a la Directiva el legislador español ha incorporado a la Ley de Competencia Desleal un nuevo capítulo dedicado a la regulación de los códigos de conducta:

• Se reconoce la legalidad del sistema de autorregulación en materia de prácticas comerciales con los consumidores, aunque se recuerda que los códigos de conducta deberán respetar la normativa de defensa de la competencia (art. 37 LCD).
• Se afirma la legitimidad de la posibilidad de resolver conflictos en relación con las prácticas comerciales desleales en el seno de estos sistemas de autorregulación a través de los organismos previstos en ellos, siempre que no se excluyan las vías de reclamación administrativas y judiciales (art. 37 LCD).
• Se sanciona como práctica perjudicial engañosa el incumplimiento de los compromisos asumidos en virtud de un código de conducta cuando se haya dado publicidad a este hecho (art. 5.2 LCD).
• Se considera desleal per se la afirmación falsa de ser dignatario de un código de conducta (art. 21 LCD).
• Se establece un régimen procedimental especial para el ejercicio de las acciones de competencia desleal frente a los códigos de conducta que fomentan conductas desleales (art. 38 LCD).

A) Fomento de los códigos de conducta

La actividad de fomento de los códigos de conducta o de buenas prácticas comerciales podrá ser realizada por las asociaciones empresariales o profesionales, y ppor las distintas Administraciones Públicas (art. 37 LCD).

Los códigos de conducta deberán cumplir los siguientes requisitos:

• Permitir que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profesionales.
• Dotarse de órganos independientes de control para asegurar el cumplimiento eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas.
• No imponer la renuncia a las acciones judiciales previstas en el art. 32 LCD, ni impedir o dificultar su ejercicio.
• Disponer de una publicidad suficiente para su debido conocimiento por los destinatarios.

B) Acciones frente a los códigos de conducta

Frente a los códigos de conducta que fomenten, recomienden o impulsen conductas desleales o ilícitas podrán ejercitarse acciones de cesación y rectificación previstas en el art. 32.1 LCD.

Acciones previas frente a operadores económicos adheridos a códigos de conducta (art. 39 LCD).