1.1. El Derecho mercantil como Derecho privado especial
El Derecho mercantil es aquel Derecho privado especial que tiene por objeto al empresario, al estatuto jurídico de ese empresario y a la peculiar actividad que éste desarrolla en el mercado.
Empresario es aquella persona, natural o jurídica, que ejercita en nombre propio una actividad empresarial.
Actividad empresarial es un modo especial de desarrollar, dentro del mercado, una actividad económica cualificada.
El Derecho mercantil es Derecho privado, distinto del Derecho civil. Ese Derecho privado especial se contiene en el ordenamiento jurídico español, en el Ccom, y sobre todo en las leyes mercantiles. El Derecho español pertenece a los llamados sistemas dualistas, caracterizados por la división interna del Derecho privado.
1.2. La distinción entre Derecho mercantil y Derecho civil
Dos son los sistemas para la distinción de los actos mercantiles frente a los civiles:
- El sistema subjetivo que establece la distinción en atención a que el contrato se realice o no por un comerciante o empresario en el ejercicio de la profesión mercantil.
- El sistema objetivo o de los actos de comercio, que atiende a la naturaleza del acto contrario, con independencia de la condición de comerciantes o empresarios de quienes intervengan en él.
Los sistemas objetivos han utilizado diferentes técnicas para determinar la mercantilidad de los actos o contratos: en unos ordenamientos se sigue, en efecto, el criterio de la enumeración, determinando aquella mercantilidad, mediante el elenco de los actos de comercio, en tanto que en otros sistemas se sigue el criterio de la definición, intentando ofrecer un concepto del acto de comercio recurriendo a sus características.
El Derecho español vigente, pertenece a los sistemas objetivos, pero con alguna particularidad. En realidad, ni define, ni enumera y sigue más bien una posición intermedia. Para determinar la mercantilidad de los actos de comercio recurre a dos criterios complementarios:
- Al criterio de la inclusión, entendiendo que son mercantiles todos los actos incluidos o mencionados por la Ley mercantil.
- Acudiendo a la analogía para estimar que son actos de comercio los que, sin estar incluidos en aquella Ley mercantil, son de naturaleza análoga a los comprendidos en ella.
El art. 2.2 CCom proclama en este sentido "que serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga". El criterio elegido parece claro, pero las dificultades surgen tan pronto como tratamos de encontrar una noción positiva unitaria del acto de comercio buscando las notas que caracterizan a los actos de comercio, comprendidos en este código: unas veces se califican como mercantiles invocando la participación de un comerciante (arts. 239, 244, 303, 311 y 349).
El Derecho mercantil, se ocupa de una clase especial de sujetos, los empresarios, y de la actividad profesional ejercitada por ellos.
