1.1. Concepto de empresario
En concepto jurídico, es empresario la persona natural o jurídica que, por sí o por medio de representantes, ejercita en nombre propio una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad.
El concepto económico identifica el empresario con la persona que directamente y por sí misma coordina y dirige diferentes factores de la producción, interponiéndose entre ellos para ajustar el proceso productivo a un plan o programa determinado. El empresario organiza y dirige el proceso asumiendo el riesgo de empresa, es decir, el riesgo de que los costes de la actividad, sean superiores a los ingresos que se obtengan de la misma.
Esa actividad es una actividad profesional, es decir, habitual y no ocasional. Ahora bien, la profesionalidad no exige que la actividad se desarrolle de modo continuado y sin interrupciones: existen actividades cíclicas o estacionales que son empresariales.
Naturalmente, una persona puede tener varias profesiones. La actividad empresarial no tiene por qué ser única y exclusiva. El empresario puede ejercer al mismo tiempo una distinta actividad, salvo prohibición legal expresa.
Esa actividad es también una actividad económica, una actividad que se realiza con método económico, procurando la cobertura de los costes con los ingresos que se obtienen. Así, no es empresario el ente público o la asociación privada que gestiona gratuitamente o a precio simbólico un hospital o una clínica, pero lo es quien gestiona esos establecimientos con un método apto para conseguir la autosuficiencia económica. Actividad económica no significa actividad lucrativa. Puede existir actividad económica que no sea lucrativa en cuanto que los ingresos que se obtienen no permiten la remuneración de los factores de producción y, en definitiva, la obtención de ganancias por el empresario. Pero en el Derecho español no se niega la condición de empresario a aquella persona natural o jurídica que opera en el mercado sin ánimo de lucro. De lo contrario, las sociedades de base mutualista y algunas empresas públicas no serían empresarios en sentido técnico-jurídico.
Se trata de una actividad para el mercado, en cuanto que está dirigida a la satisfacción de necesidades de terceros. No es concebible un empresario, sin la existencia del mercado. Es indiferente que el empresario tenga varios clientes o que sólo trabaje para uno. En ambos casos la actividad se realiza para el mercado en la medida en que está dirigida a la satisfacción de necesidades ajenas.
La actividad debe ser actividad organizada, ha de ser planificada y contar con un programa racional en el que se contemplen los aspectos técnicos y económicos de esa actividad, y la coordinación de los elementos necesarios para el ejercicio de la misma. Los elementos organizados por el empresario suelen ser bienes físicos, que forman un establecimiento, pero no es imprescindible que así sea. Es también empresario quien utiliza únicamente el propio trabajo sin recurrir al auxilio de trabajadores o de cualquier otra clase de colaboradores.
1.2. Empresario y profesiones liberales
El profesional liberal y el empresario, comparten una característica común: la actividad que ambos desarrollan es una actividad profesional. Pero los profesionales liberales (médicos, arquitectos, ingenieros, abogados) han permanecido tradicionalmente al margen del Derecho mercantil. La razón por la cual una determinada clase de profesionales (comerciantes, industriales, y quienes prestan determinados servicios en el mercado) está sometida a un estatuto jurídico-especial, mientras que los demás profesionales permanecen en el ámbito del Derecho general, es exclusivamente histórica. En el momento de la Codificación, los profesionales liberales no coordinaban diferentes factores de la producción con finalidad de intermediar en el mercado de servicios.
Pero hoy, al lado de profesionales que conservan las características tradicionales, existen otros que coordinan y organizan los factores de producción. Esos profesionales contemporáneos, o bien se organizan de modo semejante a los empresarios, o bien incluso asumen formas jurídicas mercantiles para el ejercicio de la actividad profesional. La Ley 2/2007 de Sociedades Profesionales, permite la constitución de sociedades para el ejercicio en común de actividades profesionales "con arreglo a cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes" (art. 1.2).
Con todo, en el Derecho español vigente todavía permanecen nítidas las diferencias entre los sujetos mercantiles y quienes ejercen profesiones liberales. El profesional liberal que se limita a desarrollar la actividad que le es propia no es empresario, por muchos que sean los medios materiales que utilice y por muchas que sean las personas que le auxilien en el ejercicio de esa actividad, y lo mismo sucede si varios profesionales constituyen una sociedad civil con el objeto de ejercitar dicha actividad (arts. 1665 y ss. CC). La condición mercantil únicamente se adquiere cuando esos profesionales opten expresamente por alguno de los tipos sociales que la Ley declara empresarios, por razón de la forma.
En los últimos años, sin embargo, algunas leyes han comenzado a utilizar el término "emprendedor", con un contenido más amplio que el de empresario (Ley 11/2013, Ley 14/2013 y Real Decreto-Ley 16/2013). El emprendedor es aquella persona física o jurídica que desarrolla en el mercado sea una actividad empresarial, sea una actividad profesional. En este sentido, tan emprendedor es el empresario como el profesional. Hay una tendencia hacia la unificación de ambas clases de sujetos, aplicando a ambos algunas medidas de fomento de la actividad (la posibilidad de que el emprendedor que sea persona física limite la responsabilidad por las deudas que traigan causa de la actividad que ejercite -Ley 14/2013-).
