2.1. Las negociaciones previas
La compraventa suele ir precedida de negociaciones entre las partes, asistidas por sus asesores financieros y jurídicos, o de negociaciones entre los intermediarios elegidos por ellas. Estas negociaciones son más o menos complejas, según la importancia de la empresa que se pretenda adquirir.
Las negociaciones pueden iniciarse con una sola persona o con varias simultáneamente, ofreciendo a todos los interesados, datos esenciales de la transmisión, mediante la exposición de distintos juegos de documentación en la denominada data room. A veces quienes desean acceder a esa información deben satisfacer una determinada cantidad, que cumple la función de disuadir a los menos interesados. También es posible iniciar las negociaciones pactando la exclusividad, de modo que el que desea vender se obliga a no negociar con otros interesados durante un tiempo determinado.
En estas negociaciones quien pretende comprar asume necesariamente un deber de confidencialidad, de modo que la información que recibe debe mantenerse en secreto.
En la práctica, cuando las negociaciones entre las partes ha progresado adecuadamente se inicia la due diligence. Esta expresión hace referencia a la investigación por uno o varios especialistas en los distintos aspectos de la operación de los riesgos económicos, financieros y jurídicos, las denominadas contingencias.
En esas negociaciones es posible que las partes firmen una carta de intenciones o acuerdo de intenciones. Por regla general estos acuerdos son meros documentos privados en los que las partes, con posterior aceptación de la otra en documento independiente, manifiestan la voluntad de negociar y alcanzar un contrato de compraventa de la empresa o establecimiento mercantil o de las participaciones sociales en que se divide el capital de la sociedad titular de ese establecimiento y establecen el objeto y las reglas de la negociación, así como los límites temporales para negociar. Se trata de un acuerdo de voluntades que genera la obligación de negociar de buena fe, conforme a las reglas prefijadas en el acuerdo y dentro del tiempo establecido (SSTS 3/06/1998). En todo caso, es habitual que estas cartas de intenciones contengan una cláusula que excluya la vinculación de las partes a realizar necesariamente la operación.
Sin embargo, existen casos en los que, bajo esa misma denominación u otra semejante, se albergan figuras que en modo alguno pueden reconducirse al modelo descrito, por ejemplo, por especificar el objeto del contrato, el precio y la causa.
2.2. La unidad del título de transmisión
El vendedor no tiene por qué vender uno a uno los elementos del establecimiento al comprador, sino que el objeto de la compraventa es el establecimiento en cuanto tal. Se debe partir, pues, de la unidad del título: un único contrato de compraventa y no una pluralidad de ellos. El contrato de compraventa del establecimiento mercantil, es contrato consensual y no es menester observar formas especiales (arts. 1258 CC y 51 CCom).
Para la transmisión de los singulares bienes es preciso respetar las exigencias y las formas que la Ley establece respecto de cada uno de ellos.
2.3. Los elementos del contrato de compraventa del establecimiento mercantil
Por lo que se refiere a los elementos personales, tanto vendedor como comprador serán generalmente empresarios individuales o sociedades mercantiles.
Respecto a la capacidad de las partes para proceder a la enajenación en los supuestos en que ha de contarse con la naturaleza del establecimiento como bien ganancial o con la condición de menor del empresario, si el establecimiento es ganancial, la enajenación requerirá el consentimiento de ambos cónyuges (art. 1375 CC), salvo cuando ese establecimiento se haya constituido o adquirido con lo obtenido por uno de ellos en el ejercicio de la actividad empresarial (art. 6 CCom). Si la administración de los bienes gananciales se hubiera atribuido a uno solo de los cónyuges por ministerio de la Ley o por decisión judicial, la enajenación del establecimiento mercantil requerirá autorización judicial (art. 1389 CC). Si el establecimiento pertenece a menor no emancipado o a incapacitado, la enajenación exigirá la concurrencia de causa de necesidad o de utilidad y la autorización del juez, con audiencia del Ministerio Fiscal. Si el establecimiento pertenece a menor emancipado, la enajenación exige consentimiento de los padres, y a falta de ambos, del curador (art. 323 CC).
Por lo que se refiere a los elementos objetivos, la compraventa tiene como objeto el establecimiento como conjunto de bienes y de servicios.
El precio puede estar determinado en el contrato, ser determinable o tener una parte determinada y otra determinable (arts. 1447 a 1449 CC).
2.4. Las obligaciones de las partes en el contrato de compraventa del establecimiento mercantil
En el contrato de compraventa de establecimiento las obligaciones fundamentales del vendedor son la obligación de entrega del establecimiento y la obligación de saneamiento. La entrega del establecimiento implica la de los elementos que lo integran. Esos elementos se describen en el contrato o se relacionan en un inventario anexo (art. 1333.1 RRM).
Como el valor del establecimiento incluye también el de la organización como cualidad inseparable del mismo, también incluye la obligación de situar al adquirente en condiciones de utilizar y explorar esa organización y el crédito del establecimiento respecto de la clientela. No es suficiente con la entrega; el vendedor tiene respecto del comprador específicas publicaciones de colaboración: por un lado, el vendedor tiene la obligación de informar legalmente al comprador sobre la organización interna del establecimiento y sus posibilidades de actuación en el mercado y, por otro, debe abstenerse de realizar actos que ocasiones o sean susceptibles de ocasionar una captación de la clientela.
Sobre el vendedor pesa una obligación de no competencia, como medio para no destruir la organización y la clientela (art. 1258 CC y 57 CCom; STS 6/03/1988). Pero tiene sus límites, no puede ser tan amplia que impida al transmitente toda posibilidad de actuación comercial.
El vendedor de un establecimiento está sometido a la obligación de saneamiento por evicción y por vicios ocultos (arts. 1474 CC), tanto si la evicción o los vicios afectan a la totalidad como si afectan a alguno de los elementos esenciales para su normal explotación. También procederá el saneamiento individualizado de aquellos elementos del establecimiento vendido que sean de importancia por su valor patrimonial (atrs. 1532 CC y 66.2 LSC).
En la práctica, los contratos de compraventa de establecimientos o empresas, suelen contener determinadas manifestaciones y garantías, que amplían sensiblemente los medios de tutela del comprador. Las manifestaciones, tratan de establecer los presupuestos en base a los cuales el comprador ha formado la voluntad de comprar, desplazando así sobre el vendedor los efectos de la inexactitud o de la falsedad de esos datos: el vendedor que formula determinadas manifestaciones garantiza al comprador que los datos en ellas contenidos a los que las mismas se refiere son reales.
Existen también el caso en los que el comprador no se obliga a pagar y no paga precio alguno por el establecimiento, sino que se pacta que el vendedor, además de obligarse a entregar el establecimiento mercantil, se obliga también a entregar al comprador una suma de dinero a determinar por auditor o por experto independiente, para equilibrar así el déficit que eventualmente resulte de la auditoría. En tales supuestos, el contrato no puede ser calificado, en rigor, como de compraventa.
2.5. La aportación de establecimiento mercantil
La empresa o el establecimiento también pueden ser objeto de aportación a una sociedad mercantil. El titular de la empresa puede aportar a la sociedad la totalidad de los establecimientos de su titularidad; puede aportar uno o varios, conservando la titularidad de los demás; y puede aportar, simultáneamente, varios establecimientos a dos o más sociedades.
En la escritura deben describirse los bienes y derechos registrables que integran el establecimiento, mientras que es suficiente que los demás bienes se relacionen en un inventario, que se incorporará como anexo a dicha escritura. Es necesario indicar el valor del conjunto (arts. 133 y 190 RRM).
Si la aportación del establecimiento se efectuara a sociedad de capital el aportante queda obligado al saneamiento del conjunto, si el vicio o la evicción afectasen a la totalidad o alguno de los elementos esenciales para la normal explotación y al saneamiento individualizado de aquellos otros elementos del establecimiento que sean de importancia por su valor patrimonial (art. 66.1 LSC).
