35.4. Las consecuencias accesorias: concepto, fundamento y naturaleza jurídica

4.1. Concepto

Se trata de una serie de privaciones de bienes y derechos que acompañan a la pena, y que pueden consistir en:

  • El decomiso o incautación de los efectos y ganancias derivados del delito (arts. 127 y 128 CP).
  • Medidas que afectan a cualquier entidad o agrupación de personas que por carecer de personalidad jurídica, no están comprendidas en el art. 31 bis CP, siempre que el delito se haya cometido por medio de las mismas (art. 129 CP).
  • La toma de muestras biológicas del condenado por determinados delitos, siempre que se den determinadas circunstancias, para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial (art. 129 bis CP).

4.2. Naturaleza jurídica

A) La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del art. 129 CP tras la reforma de 2010

La reforma de 2010 hace posible que las personas jurídicas puedan ser responsables penales directas de los delitos cometidos en las circunstancias y por los sujetos a los que se refiere el art. 31 bis CP. En consonancia, se introduce el art. 33.7 CP que recoge las penas aplicables a las personas jurídicas.

La naturaleza, el contenido y fundamento de las consecuencias accesorias del art. 129 CP coincide con el de las penas del art. 33.7 CP que se orientan principalmente a la prevención especial negativa aunque también provocan efectos preventivo generales negativos.

B) Naturaleza jurídica del decomiso

Argumentos:

  • Siempre exige para su imposición la previa comisión de una infracción penal. No obstante, el art. 127.4 CP permite que el Juez pueda acordar el comiso aún cuando no se imponga pena por exención de RP o por haberse extinguido, en este último caso, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.
  • Consiste en la privación de bienes ligada a la comisión de un delito, que debe ser acordada por el juez penal en sentencia.
  • Se orienta a fines preventivo especiales y generales en sentido similar a las penas y las medidas de seguridad.
  • Está sujeto al mismo sistema de garantías que rige para las penas y las medidas de seguridad. El principio de legalidad debe desplegar toda su eficacia.

El comiso constituye una categoría diferenciada dentro del conjunto de consecuencias de la infracción penal por diferentes motivos:

  • Se diferencia de las penas en que puede afectar a personas distintas de las que resulten penalmente responsables de la infracción penal y en que puede aplicarse sin necesidad de que se atribuya responsabilidad penal a sujeto alguno.
  • Se diferencia de las medidas de seguridad en que si bien su aplicación requiere la comisión de una infracción penal, la misma no exige la peligrosidad del sujeto que la llevó a cabo.
  • No se trata de una medida reparadora de los daños y perjuicios provocados por el delito pues en muchos casos no se aplica con esa finalidad, con independencia de que en ocasiones se oriente a la satisfacción de la responsabilidad civil que se pueda derivar de la infracción penal cometida.

4.3. Fundamento del decomiso y de las consecuencias accesorias del art. 129 CP

A) La orientación preventivo especial negativa

Tanto el comiso como las consecuencias del art. 129 CP al tener por objeto bienes o entidades que hicieron posible o facilitaron la comisión de la infracción penal, tratan de evitar o dificultar la reiteración delictiva futura. En este sentido se orientan a la prevención especial negativa.

B) La orientación preventivo general negativa

El comiso puede implicar también la perdida de las ganancias provenientes del delito. En este sentido, resulta idóneo para disuadir de la actividad delictiva.

Por su parte, el conjunto de sanciones o prohibiciones en cuanto anunciadas por la ley penal y ligadas como desventajas a la comisión del hecho delictivo, son susceptibles de ejercer un efecto disuasorio.

4.4. Régimen de las consecuencias accesorias en el Código Penal español

A) El decomiso

Consiste en la incautación del bien, medio o ganancia -vinculado al hecho delictivo-, que se adjudica al Estado para que le de el destino que determine la ley.

Requisitos y principios que rigen su aplicación:

  1. Infracción penal. Dos posibilidades:
    • Que el comiso se aplique como consecuencia ligada a la pena.
    • Que el comiso se aplique en casos de exención de responsabilidad penal o cuando se ha extinguido.
  2. Principio de proporcionalidad:
    • Cuando los efectos que pueden ser objeto de comiso sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, podrá el Juez no decretar el comiso, o decretarlo parcialmente.

Ampliación del comiso -art. 127.1 CP-: "El Juez deberá ampliar el decomiso a los bienes, medios o ganancias procedentes de actividades delictivas cometidas en el marco de una organización. A estos efectos se entenderá que proviene de la actividad delictiva el patrimonio de todas las personas condenadas por delitos cometidos en el seno de la organización cuyo valor sea desproporcionado con respecto a los ingresos obtenidos legalmente por cada una de dichas personas".

Destino del comiso -art. 127.5 CP-: los objetos decomisados se venderán, si son de libre comercio, aplicándose su producto a cubrir responsabilidades civiles del penado si la ley no previera otra cosa y, si no lo son, se les dará el destino reglamentario o se inutilizarán.

B) Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin personalidad jurídica

Habrá que distinguir si dichas consecuencias se aplican ligadas a la pena impuesta a la persona física responsable de la infracción penal en el correspondiente fallo condenatorio o si las mismas se acuerdan como medidas cautelares por parte del Juez Instructor.

C) La consecuencia accesoria del art. 129 bis CP

Tras la LO 1/2015 el juez o tribunal puede acordar la toma de muestras biológicas así como la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial, a los condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad e indemnidad sexuales, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas.

En caso de que el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas indispensables y proporcionadas.