19.3. Circunstancias atenuantes que se basan en una menor gravedad de los injusto

Son las causas de justificación incompletas y las atenuantes por analogía a las mismas.

Se trata en todos los casos de atenuantes genéricas, lo que no impide que en la parte especial podamos encontrar otras atenuantes específicas de naturaleza similar o diferente a las que vamos a ver.

3.1. Causas de justificación incompletas del artículo 21, regla 1ª del Código Penal

Art. 21 CP: "Son circunstancias atenuantes:

  1. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los respectivos casos".

Esta regla se aplica cuando falta alguno de sus elementos no esenciales a la CJ, que en este caso se denomina CJ incompleta.

Si no concurre un elemento esencial de la CJ aún podremos aplicar una atenuante por analogía con base en el art. 21.7 CP. A este mismo precepto deberemos acudir cuando se trata de la CJ incompleta de consentimiento, pero en este caso porque no se encuentra regulada en el art. 20 CP y por lo tanto no le afecta la regla 21.1.

En caso de que el sujeto crea por error que concurre alguno de los elementos ausentes, se producirá un concurso de leyes entre la atenuante y el error de prohibición, que se solucionará aplicando la que resulte más favorable -ver Capítulo 16-.

A) La causa de justificación incompleta de la legítima defensa

Requiere que se den sus elementos esenciales:

  1. agresión ilegítima
  2. necesidad de la defensa
  3. voluntad de defensa

Y que falte alguno de los no esenciales:

  • racionalidad del medio empleado
  • falta de provocación suficiente

Fundamento: menor contenido de lo injusto, determinado siempre por la menor gravedad del desvalor de la conducta, a la que podrá añadirse, en su caso, una menor gravedad del desvalor del resultado.

B) La eximente incompleta de estado de necesidad

Deberá concurrir el elemento subjetivo de la CJ:

  • que la actuación se haya llevado a cabo con el fin de evitar un mal propio o ajeno.

Supuestos de aplicación:

  • que el mal causado sea mayor que el que se trataba de evitar
  • que la situación de necesidad haya sido provocada intencionadamente
  • que el necesitado tenga obligación de sacrificio

Fundamento: menor desvalor del hecho.

C) La causa de justificación incompleta de obrar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho

Requiere:

  1. la efectiva existencia de una situación de conflicto, que a su vez presupone la efectiva existencia del deber o derecho en que se basa la actuación,
  2. y el ánimo de actuar en cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho.

Supuestos de aplicación:

  • que el interés salvaguardado resulte de menor entidad que el lesionado
  • que el cumplimiento del deber o ejercicio legítimo del derecho no es ajustado al contenido del derecho-deber.

3.2. Atenuantes por analogía: las atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad de lo injusto

Art. 21 CP: "Son circunstancias atenuantes:

7ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores."

A) Fundamento y límites de las atenuantes por analogía

Se trata de asociar las atenuantes recogidas en los números anteriores del art. 21 CP a situaciones semejantes a las que contemplan pero que no están recogidas ni en su espíritu ni en su letra.

El resultado será un pena menor.

Los límites se encuentran en el mismo art. 21, aplicándose a supuestos en los que, incluso dándose un sustrato fáctico distinto, concurra la misma ratio.

B) Las atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad de lo injusto

Las atenuantes por analogía tendrán su fundamento en una menor gravedad de lo injusto cuando estén referidas a cualquiera de las causas de justificación incompletas. Con esa base podemos delimitar dos posibles campos de aplicación:

  • Atenuantes por analogía a las CJ incompletas del art. 21.1 CP.
  • Atenuantes por analogía a las CJ incompletas no recogidas en el art. 21.1 CP: la CJ incompleta del consentimiento.