8.4. La exclusión del tipo

La inexistencia en la conducta de alguno de los caracteres o elementos, objetivos o subjetivos, integrantes de un tipo penal hará que esa conducta ya no sea típica.

Para excluir la tipicidad de conductas que en principio parecen formalmente típicas se han diseñado diversos criterios.

4.1. Los criterios de la adecuación social y el riesgo permitido

Welzel ideó el criterio de la adecuación social, según el cual quedan excluidas del tipo aquellas conductas que aunque parezcan formalmente incluidas en él se mantienen dentro del orden social histórico normal de la comunidad. Lesiones insignificantes de bienes jurídicos o conductas que a pesar de lesionar un bien jurídico se entienden como el resultado del uso normal de ese bien jurídico quedarían así excluidas del tipo.

Algunos autores han criticado este criterio por ser impreciso.

Ej. 8.9: El viajar en un autobús urbano implica que el viajero no puede descender del vehículo entre paradas, al cerrarse las puertas por seguridad. Ello supone una privación de libertad. El conductor, al cerrar las puertas e impedir al viajero abandonar el autobús hasta llegar a la siguiente parada, realizaría una conducta que formalmente podría subsumirse en el tipo de las detenciones ilegales. Pero siguiendo el criterio de Welzel diremos que no es así, pues la tipicidad queda excluida por ser la conducta socialmente adecuada. Otros autores en cambio opinan que no es necesario acudir a tal criterio, sino que el supuesto se puede solucionar apelando al consentimiento tácito del viajero como causa de exclusión del tipo o a alguna causa de justificación o haciendo una interpretación restrictiva del delito de detenciones ilegales.

Aquí entendemos que el criterio de la adecuación social es un criterio útil y necesario, si se hacen algunas precisiones, como criterio material para la realización de la interpretación teleológica del tipo.

Ej. 8.10: La privación de libertad entre las paradas de una autobús urbano, es una forma aceptada de sacrificio o consumo del bien jurídico libertad deambulatoria para permitir el funcionamiento del transporte público.

Ej. 8.11: El pequeño regalo al cartero por Navidad no lesiona el correcto funcionamiento de la administración, ni la confianza de los ciudadanos en el mismo, no integra por tanto el tipo del cohecho.

Ej. 8.12: Conducir un vehículo a motor es una actividad peligrosa, porque puede ocasional multitud de lesiones a bienes jurídicos distintos. Sin embargo, también es una actividad necesaria en el mundo actual, de la que no se puede prescindir. Con base en una ponderación de intereses se considerará permitido conducir de determinada manera, sujetándose a unas cautelas que disminuyan (aunque no eliminen del todo) el riesgo, como por ejemplo conducir a determinada velocidad, por el carril derecho, etc. Quien conduzca de esta manera sigue generando ciertos riesgos, pero se consideran ya riesgos permitidos, riesgos que se asumen para poder ejercer una actividad que la sociedad considera valiosa. Así, quien, a pesar de cumplir con todas las normas de cuidado, tiene la desgracia de causar el atropello y muerte de otra persona no habrá realizado una conducta imprudente, pues se mantuvo en el riesgo permitido, no infringió el cuidado debido. Nuestro conductor cuidadoso no ha realizado por tanto el tipo de homicidio imprudente.

Ej. 8. 13: El caso de la ambulancia que circula a una velocidad superior a la autorizada e invadiendo el carril contrario con el fin de trasladar a un accidentado en peligro de muerte no es un supuesto de riesgo permitido, sino de infracción de la norma de cuidado que prohíbe conducir de esa manera, pero justificada. Si nos quedáramos solo con el segmento típico, la conducción en esas circunstancias, tendríamos que afirmar que la misma es típica. Solo el añadir que forma parte de una conducta más amplia dirigida a salvar una vida justificada, convirtiendo el lícita, la conducta típica, compensando su desvalor con ese valor añadido. Se trata por tanto de un caso de justificación y no de atipicidad.

Ej. 8.14: En cambio los pequeños regalos de escaso valor que como aguinaldo se hacen a funcionarios o a clientes -regalar al médico, al maestro, al cartero o a clientes unas botellas de vino u otros alimentos por navidad- son un claro ejemplo de adecuación social que no integraría los tipos de los delitos de cohecho o de corrupción. Aquí no hace falta añadir a la conducta formalmente típica ninguna finalidad ulterior que compense su desvalor, ya que es esta conducta en sí misma la que no se halla desvalorada.

4.2. El criterio de la insignificancia

Quedan excluidas del tipo las lesiones insignificantes de bienes jurídicos: los casos de bagatela.

Pero la definición genera inseguridad jurídica, al ser un criterio impreciso, y podría en ocasiones contradecir la propia regulación penal, que castiga en función de la gravedad del delito.

Ej. 8.15: La conducta consistente en ir por el carril más a la izquierda de los que integran un sentido en la autovía a escasa velocidad y no apartarse para que otros coches que quieren ir más rápido lo puedan hacer podría considerarse formalmente como un delito de coacciones, pero la afección a la libertad es tan insignificante que esta conducta no se considera típica.

4.3. La interpretación teleológico-restrictiva del tipo

No toda conducta formalmente subsumible en el tipo resultaría típica, sino que habría que hacer una interpretación restrictiva del tipo en atención a qué se quiere proteger y qué se quiere castigar, lo que nos dejaría fuera del tipo, como atípicas, todas aquellas conductas que afectan a un bien jurídico de manera distinta a aquella que se quiere evitar con la norma penal.