2.3. Fuentes del Derecho penal

Las fuentes del DP se ven limitadas por el principio de legalidad y por la reserva de ley orgánica que impone el art. 81 CE en materia de derechos y libertades fundamentales.

El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (incluye leyes orgánicas, ordinarias y decretos legislativos) se pueden tipificar delitos o estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Además dicha ley deberá ser orgánica cuando se trate de delitos que por el bien jurídico protegido afecten a un derecho fundamental o libertad pública o prevea consecuencias jurídicas que por su naturaleza afecten a los mismos, como por ejemplo una pena privativa de libertad.

Ej. 2.5: Supongamos que existe un derecho de paso, desde tiempo inmemorial, de un vecino por la finca de otro para acceder al mar, y que el paso cruza por las dependencias de una casa habitada, por ejemplo por una terraza comunicada con el interior de la vivienda. Aunque la conducta de entrar en la terraza del vecino sin su consentimiento pudiera integrar el tipo del allanamiento de morada, estaría justificada por el ejercicio legítimo de un derecho de paso de fuente consuetudinaria.

El papel del Derecho Internacional como fuente es controvertido, ya que aún después de la publicación del tratado en el BOE no es ley en sentido formal, por lo que no podrá crear por sí mismo figuras delictivas o estados peligrosos o establecer o agravar penas o medidas de seguridad que sean directamente aplicables por los tribunales españoles.