3.1. Teorías sobre el tratamiento del error de prohibición
A) Error iuris nocet -el error de derecho perjudica-
Su punto de partida es la distinción entre error de hecho y error de derecho.
El error de hecho es relevante, esto es, si es invencible excluye la responsabilidad criminal, mientras que si es vencible excluye el dolo y podrá dar lugar, en su caso, a una responsabilidad por imprudencia.
El error de derecho, por el contrario, es irrelevante; su concurrencia no afecta a la responsabilidad penal, que existe como si no se diese dicho error.
De ahí el nombre de la teoría: el error de derecho perjudica a quien lo sufre porque no se tiene en cuenta.
Pese a que esta teoría fue duramente criticada, el Tribunal Supremo la mantuvo hasta los años setenta, en que adoptó la teoría del dolo.
B) La llamada teoría del dolo
Su punto de partida es que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del dolo -dado que estamos en un concepto neoclásico del delito y que, por tanto, el dolo es una forma de culpabilidad-.
El error sobre la antijuridicidad de la conducta ya podrá ser relevante, pues excluirá el dolo.
Si el error es invencible, no solo se excluirá el dolo, sino también la posibilidad de castigo por imprudencia, de modo que en este caso no habrá ni culpabilidad ni pena.
Si el error es vencible excluirá el dolo, pero podrá darse responsabilidad por imprudencia, en su caso -cuando se den los requisitos-.
El principal problema de la teoría del dolo es que da lugar a lagunas de punibilidad en los ordenamientos en los que rige el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes -por el que solo se castigan cuando así se dispone expresamente-.
La entrada en vigor del Código Penal de 1995 desaconsejó, político-criminalmente, la aplicación de la teoría del dolo.
C) La llamada teoría de la culpabilidad
Los planteamientos del finalismo incidirán decisivamente en que podía actuarse dolosamente sin conciencia de la antijuridicidad, por ser suficiente su cognoscibilidad.
Dos son los aspectos esenciales de esta teoría:
- se sustituye la distinción error de hecho/error de derecho, por la de error sobre un elemento del tipo/error sobre la antijuridicidad de la conducta (error de tipo/error de prohibición).
- la conciencia -conocimiento o cognoscibilidad- de la antijuridicidad no es un elemento del dolo, sino un elemento de la culpabilidad tanto en los delitos dolosos como en los delitos imprudentes. El dolo, además, entendido ya exclusivamente como dolo natural o dolo del hecho, es un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos.
Welzel: "La relevancia del error no tiene que ver con si es de hecho o de derecho, sino con si recae sobre el tipo o sobre la antijuridicidad de la conducta. No es relevante el carácter del objeto sobre el que recae el error, sino el elemento del delito al que afecta, pues las consecuencias no son las mismas y, por tanto, hay que tratarlos de modo diferente. Es importante tener en cuenta que ambas clasificaciones no coinciden. Podría pensarse que el error de tipo es siempre un error de hecho y el error sobre la antijuridicidad de la conducta un error de derecho. Sin embargo, no sería cierto: junto a los elementos descriptivos del tipo tenemos los elementos normativos; un error sobre un elemento normativo del tipo será un error de derecho y, sin embargo, un error de tipo. Igualmente, el desconocimiento de la antijuridicidad de la conducta, como tal, será un error de derecho -en cuanto el sujeto desconoce el carácter antijurídico de su conducta, esto es, desconoce la calificación que el ordenamiento jurídico hace de la misma-, pero puede provenir, perfectamente, de un error sobre elementos fácticos o descriptivos: así sucede en los casos de error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación".
Así, el error de tipo excluye la representación de la conducta que el sujeto está realizando -le impide conocer-, excluye la conciencia y voluntad de realizar la conducta tipificada por el legislador, el dolo, de modo que el sujeto podrá realizar, como máximo, un delito imprudente.
De otro lado, el error sobre la antijuridicidad de la conducta no impide al sujeto conocer la conducta que realiza sino que provoca el desconocimiento de la calificación jurídica de la misma, de ahí que no excluya el dolo sino la conciencia de la antijuridicidad. Consecuencias:
- error vencible -podría haberla conocido-: atenuación -obligatoria en el Código Penal español- de la pena.
- error invencible -ni conocía ni hubiese podido llegar a conocer-: excluye la culpabilidad y la pena.
Esta teoría recibió críticas sobre el distinto tratamiento que recibían el error vencible de tipo -responsabilidad por imprudencia- y el error vencible de prohibición -atenuación de pena-, lo que dio lugar a la teoría de la culpabilidad restringida -pasando a denominarse la anterior como teoría estricta de la culpabilidad o teoría pura-, la cual resuelve de modo distinto los supuestos de error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación.
La teoría de la culpabilidad restringida realiza una restricción sobre los casos que, según la teoría pura, serían casos de error de tipo. Se considera más justo tratar penalmente los errores sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación como un error de tipo.
El problema práctico que presenta la teoría de la culpabilidad como fórmula para tratar el error sobre la antijuridicidad de la conducta es qué hacer con el error sobre las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación.
3.2. El ordenamiento penal español
Art. 14.3 CP: "El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados".
Aquí se regula el problema del error sobre la antijuridicidad de la conducta en nuestro CP:
- La conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo. El error de prohibición vencible no excluye la responsabilidad dolosa, frente al error de tipo vencible, que sí lo hace -imprudencia-.
- El 14.3 CP se puede aplicar a ambas clases de delitos, no tiene que ver con la índole dolosa o imprudente de la infracción, sino con la conciencia de la antijuridicidad o la posibilidad de la misma en ambas clases de delitos. El error de prohibición dará lugar a la atenuación con independencia de la clase de delito.
Así, el Código Penal español vigente sigue la teoría pura de la culpabilidad.
