19.2. Elaboración y tráfico de sustancias nocivas o productos químicos que puedan causar estragos

Las actividades delictivas tipificadas en los arts. 359 y 360 CP, por razón del objeto material constituido por sustancias potencialmente peligrosas para la salud de las personas, son dos tipos generales respecto de los delitos relativos a los materiales nucleares o elementos radiactivos, a los medicamentos, a los productos alimentarios y a las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas.

El objeto material sobre el que recaen las actividades criminales está constituido por sustancias nocivas para la salud o por productos químicos que puedan causar estragos a la salud.

Sustancias nocivas para la salud son aquéllas que por su naturaleza y caracteres perjudican en el común de los casos.

2.1. Conductas delictivas

Respecto de las sustancias y productos peligrosos para la salud humana se establecen dos tipos penales básicos autónomos:

Quien actúa sin hallarse debidamente autorizado para su elaboración y tráfico.

Quien estando autorizado para el tráfico los despacha o suministra sin cumplir con las formalidades legales previstas

Son delitos de peligro abstracto o potencial, de resultado cortado o anticipado, que protegen la salud pública o de la colectividad.

A) Elaboración y tráfico sin autorización legal

El art. 359 CP prevé el castigo del "que, sin hallarse debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos".

Se sancionan dos conductas:

Elaborar sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos. La elaboración consiste en la manipulación de una materia para transformarla en un producto para un determinado fin, equivale a la fabricación.

Despachar, suministrar o comerciar con los mismos productos. Despachar, suministrar o comerciar integran actividades de tráfico para las que no se exige la existencia de un ánimo de lucro, aunque éste se dé en la mayoría de los casos. Estas actividades suponen la puesta a disposición de los usuarios de los productos peligrosos.

El sujeto activo puede ser cualquier persona física o jurídica que realice las actividades típicas.

El sujeto pasivo es la población en general cuya salud corre el peligro de quedar afectada por la elaboración o el tráfico de los productos.

B) Tráfico sin cumplir las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos

Con el fin de adoptar un sistema de información dirigido principalmente a los usuarios profesionales que les permita tomar las medidas necesarias para la protección de la salud y de la seguridad en el lugar del trabajo, el responsable de la comercialización de una sustancia peligrosa, ya se trate del fabricante, del importador o del distribuidor, deberá disponer de una ficha de datos de seguridad en el momento de la comercialización.

El art. 360 CP castiga a quien "hallándose autorizado para el tráfico de las sustancias o productos a que se refiere el artículo anterior, los despache o suministre sin cumplir las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos respectivos.

En esta ocasión la actividad delictiva, despachar o suministrar, gira en torno al incumplimiento de las precauciones legales establecidas para tratar de evitar al máximo el peligro que comporta el uso o manipulación de estas sustancias o productos.

El sujeto activo puede ser cualquier persona física o jurídica autorizada por la Administración para despachar o suministrar las sustancias o productos peligrosos.

El sujeto pasivo es la población en general cuya salud corre el peligro de quedar afectada por la puesta a disposición de los usuarios de los productos sin las advertencias oportunas o sin controlar cuál va a ser su destino.

2.2. Modalidades típicas

Existen dos tipos básicos, arts. 359 y 360 CP, dos subtipos especiales, arts. 362.2 y 372 CP.

Para aplicar el subtipo del art. 372 CP el autor debe ser empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, o bien autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo.

2.3. Aspecto subjetivo

Los delitos de elaboración y tráfico, sin autorización legal, de sustancias nocivas o productos químicos que puedan causar estragos y el despacho o suministro de las mismas sustancias o productos, con autorización de la Administración, sin cumplir las formalidades establecidas legalmente admiten la forma dolosa y la imprudente por imprudencia grave.

En el art. 359 CP el dolo debe abarcar el conocimiento de estar actuando con sustancias o productos peligrosos para la salud de las personas y que la Administración exige estar en posesión de una autorización específica para desarrollar la actividad. En el art. 360 CP el dolo debe incluir, además, el conocimiento de que no se están cumpliendo las formalidades previstas en las Leyes y Reglamentos para el despacho o suministro de cada sustancia o producto. En ambos casos es suficiente el dolo eventual. El error vencible, dará lugar a la aplicación del tipo imprudente del art. 367 CP.

2.4. Antijuridicidad y culpabilidad

Puesto que el bien jurídico protegido, la salud pública, es un bien colectivo superior a los bienes individuales no es posible la apreciación de causas de justificación. No hay inconveniente para apreciar el resto de las circunstancia eximentes, art. 20 CP.

2.5. Autoría y participación

El art. 359 CP es una infracción común, por lo que respecto de la autoría y participación se aplican las reglas generales de los arts. 28 y 29 CP.

En el art. 360 CP estamos ante un delito especial por requerir que el autor de los hechos sea una persona autorizada por la Administración para actividades de tráfico de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos.

Cuando el autor o partícipe sea una persona jurídica se aplicará lo establecido en el art. 366 CP.

2.6. Formas de ejecución

El delito de elaboración de sustancias o productos químicos peligrosos se consuma en el momento en que la elaboración de la sustancia nociva o del producto químico que pueda causar estragos está terminado. En los casos de tráfico el delito se consuma con el primer acto de despacho, suministro o comercio. En ambos casos es posible la tentativa inacabada, no así la acabada por se delitos de mera actividad.

La conspiración, la proposición y la provocación sólo se castigan en el subtipo agravado del art. 372 CP.

2.7. Circunstancias modificativas

A los delitos contemplados en los arts. 359 y 360 se pueden aplicar todas las circunstancias atenuantes del art. 21 CP y las agravantes del art. 22 CP, salvo la alevosía. En el subtipo agravado por concurrencia de las circunstancias del art. 372 CP cuando los hechos sean realizados por autoridad o agente de la misma en el ejercicio de su cargo no se podrá apreciar la circunstancia agravante prevista en el art. 22.7ºCP.

El art. 375 CP contempla la reincidencia internacional basada en las condenas de jueces o tribunales por delitos de la misma naturaleza cuyos antecedentes no hayan sido cancelados o pudieran serlo con arreglo a la legislación española.

2.8. Pena y concursos

Las actividades dolosas tipificadas en el art. 359 CP se castigan con la pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses, e inhabilitación especial para profesión o industria por tiempo de seis meses a dos años. Se consideran menos graves las actividades tipificadas en el art. 360 CP que están castigadas con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación para la profesión u oficio de ses meses a dos años. Para todos los casos del art. 372 CP además de la pena correspondiente se impondrá la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años; y si el autor es autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo, la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años.

Los hechos cometidos por imprudencia grave se castigan con las penas inferiores en grado.

El art. 366 CP prevé para las personas jurídicas una pena de multa de uno a tres años, o del doble al quíntuple del valor de las sustancias y productos o del beneficio que se hubiera obtenido o podido obtener, aplicándose la cantidad que resulte más elevada. Asimismo, se podrán imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del art.33 CP.

En todos los casos el art. 362 sexíes CP prevé el decomiso de las sustancias y productos peligrosos así como de los bienes, medios , instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los arts. 127 a 128 CP.

El art. 359 CP describe actividades de intrusismo ya que la actividad desarrollada exige una autorización especial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio.

Se produce un concurso de leyes del art. 359 con el art. 346 siendo de aplicación preferente el art. 346 CP cuando se produce el estrago; con el art. 368, respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, resolviéndose conforme al art. 8.4 CP; de los arts. 359 y 360 CP con el art. 348 CP, siendo de aplicación preferente el art. 348 cuando exista concreto peligro para la vida, la integridad física o la salud de las personas; con el art. 568 CP siendo de aplicación preferente este último cuando los hechos se realizan con sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes; del art. 367 CP con el art. 347 CP, siendo de aplicación preferente el art. 347 CP cuando se produce el estrago. Los arts. 359 y 360 CP son ley general respecto del resto de los delitos del Capítulo III del Título XVII.

En los casos en que la misma persona elabore la sustancia o producto peligrosos y posteriormente trafique con ellos se ha de considerar que sólo comete un delito, quedando los actos de comercio consumidos por la elaboración. Ante la falta de previsión legal, si además del peligro causado se produjeran daños en personas concretas se aplicará el concurso ideal de delitos. En general no es posible la continuidad delictiva, porque la salud pública tutelada no se identifica con la salud personal de cada uno de sus componentes, sin embargo es posible su apreciación cuando la actividad se repite con una frecuencia importante durante un amplio plazo.