14.4. El fraude de subvenciones

4.1. Aspecto objetivo

Esta infracción tiene como objeto de tutela las subvenciones, desgravaciones o ayudas otorgadas o reconocidas por las Administraciones Públicas. La regulación de este delito se establece en los dos primeros apartados del art. 308 CP, que diferencia entre la obtención fraudulenta de una subvención y el empleo desviado de los fondos obtenidos por una subvención. En el primer caso se trata de generar un error por el que una Administración beneficia a una persona física o jurídica, sin merecerlo, con una ayuda por importe superior a los 120.000€. En este caso la conducta delictiva es previa al beneficio económico, se puede hablar de defraudación. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resuelto que el fraude relativo a las prestaciones por desempleo está previsto en este precepto. La determinación de la cantidad defraudada atenderá a la finalidad de los fondos a una misma actividad durante el año natural.

La conducta típica de la infracción prevista en el segundo apartado del art. 308, se produce con posterioridad a la obtención de la la subvención o ayuda pública, también por importe superior a los 120.000 euros, y consiste en el incumplimiento de las condiciones establecidas para el desarrollo de la actividad subvencionable.

4.2. Aspecto subjetivo

El delito de fraude de subvenciones solo sanciona conductas dolosas por limitación expresa del art. 12 CP.

4.3. Antijuridicidad

Se pueden aplicar a este delito las eximentes previstas en el art. 20 CP. Lo relevante, al igual que en las figuras anteriores, es la cláusula de exoneración personal (art. 308.5) para "quien proceda a devolver las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o aplicadas (...) antes de que se le haya notificado la iniciación de actuaciones de comprobación o control".

4.4. Autoría y participación

Esta infracción es especial, pues solo la comete quien, a título de autor, haya recibido la subvención o ayuda. La jurisprudencia indica que son de aplicación los arts. 28 y 29 CP. También pueden ser autoras las personas jurídicas, conforme a los arts. 31 bis y 310 bis CP.

4.5. Formas de ejecución

El delito del primer apartado del art. 308 es de resultado, y admite la punición de la tentativa inacabada, acabada y consumación. La infracción del segundo apartado es un delito de actividad, en el que solo cabe la consumación. No puede concurrir en ninguno de los dos las fases de provocación, conspiración y proposición.

4.6. Circunstancias modificativas

En este delito se pueden aplicar todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Código Penal, excepto la de alevosía, y las que se refieren a modalidades irrelevantes para este delito.

La LO 7/2012 incorpora en el art. 308.7 CP la circunstancia atenuante de arrepentimiento, especial y privilegiada respecto al art. 21.4, por la que se puede imponer la pena inferior en uno o dos grados a la que le corresponda, si procede al reintegro previsto en el art. 308.5 antes de dos meses desde la citación judicial. También es aplicable a otros partícipes del delito que colaboren "activamente" en la investigación.

4.7. Penas y concursos

Los dos delitos se sancionan con la misma pena, cumulativa, de prisión de uno a cinco años, multa del tanto al séxtuplo del importe indebidamente percibido. Además se impone la pérdida de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de incentivos fiscales o de la Seguridad Social de tres a seis años.

Cuando la infracción de impute a una persona jurídica, la pena aplicable será, como ya hemos desarrollado anteriormente, la que dispone el art. 310 bis.