3.1. Aspecto objetivo
El asesinato, regulado en el art. 139.1, consiste también en dar muerte a otra persona pero por determinados medios o formas que lo distinguen del tipo de homicidio. Estos medios o formas son: la alevosía; el precio, recompensa o promesa y el ensañamiento. La reforma de 2015 ha añadido a estas circunstancias la de "para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra". Además se ha introducido un tipo de asesinato agravado, que permite imponer la pena de prisión permanente revisable, cuando concurran las circunstancias del art. 140.1. Por lo demás, el aspecto objetivo del delito de asesinato coincide con el del homicidio.
3.2. Las circunstancias del asesinato
El Código Penal-1995 simplificó el tratamiento del delito de asesinato, al reducir a tres las circunstancias del mismo. Desaparecieron las circunstancias de premeditación, veneno, inundación, incendio y explosivo, algo que había demandado unánimente la doctrina.
La reforma de 2015 añade una serie de circunstancias que agravan el tipo y permiten imponer la pena de prisión permanente revisable.
A) Alevosía
La circunstancia de alevosía viene definida en el art. 22.1 CP, que establece: hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
Se trata de una circunstancia de carácter mixto, objetivo-subjetiva.
En la práctica se distingues tres modalidades de alevosía: proditoria, súbita y de prevalimiento. La primera, singularizada por el acecho o el apostamiento, por la emboscada, trampa o celada; la súbita o ex improvissu, en la que el agente acomete a la víctima de un modo inesperado, inopinado, repentino y sorpresivo, hallándose, dicha víctima, totalmente inerme y desprevenida, pues nada le permitía presagiar o vaticinar el desencadenamiento repentino de un ataque contra su vida o contra su integridad personal; y finalmente la perpetrada con aprovechamiento del especial desvalimiento o desamparo del ofendido. La STS de 2/07/2009 establece que “entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa esta Sala viene distinguiendo:
- alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la acechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquella no espera;
- alevosía súbita o inopinada, llamada también sorpresiva, en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intencionesy aprovechando la confianza de aquella actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de los posible;
- alevosía de desvalimiento, en que el sujeto agente aprovecha una situación de absoluto desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento”.
Con carácter general, cabe decir que esta circunstancia subsume la de abuso de superioridad y, normalmente, también la de abuso de confianza. Por lo que se refiere a las atenuantes, se mantiene su compatibilidad con la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica y trastorno mental transitorio; con la intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, y con el arrebato, obcecación u otro estado pasional.
B) Precio, recompensa o promesa
La agravación resulta del objetivo de intentar conseguir un beneficio económico de la realización del delito. La circunstancia se aplica tanto al que ofrece el precio como al que lo recibe.
Esta circunstancia es compatible con el resto de las del asesinato.
C) Ensañamiento
El ensañamiento viene recogido en la circunstancia tercera del art. 139 CP, y supone el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, cuando se procura a la víctima un estado agónico largo y agudizado, cuando la muerte se convierte en espantosa.
El dolor a que se refiere el Código Penal podrá ser físico o psíquico, debiendo prolongar la agonía de la víctima, por lo que deberá llevarse a cabo antes de la muerte y no después.
Esta circunstancia del asesinato es compatible con la de alevosía y con la de precio. Puede ser compatible, con los estados de inimputabilidad incompleta.
Las circunstancias de alevosía y ensañamiento constituyen medios de ejecución delictiva. En el caso de la primera, asegurando sin riesgo la ejecución. En el caso de la segunda, aumentando el dolor. El llevarla a cabo por precio, recompensa o promesa, supone una ejecución por móviles abyectos.
Las circunstancias del art. 139.1 se pueden clasificar en subjetivas y objetivas. Esta distinción es importante a efectos de su comunicabilidad al partícipe. La alevosía es de carácter mixto. El ensañamiento es de carácter subjetivo, así como el precio, recompensa o promesa.
Por último, el art. 139.2 CP, permite imponer la pena en su mitad superior, cuando concurran más de una de las circunstancias previstas en el apartado anterior. Actualmente, ninguna de las circunstancias del asesinato pueden ser circunstancias genéricas agravantes, manteniendo su carácter de cualificadoras.
D) Para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra
La reforma de 2015 ha incorporado al CP esta nueva circunstancia. Contempla en su redacción, dos supuestos diferentes:
- Matar para facilitar la comisión de otro delito. Esta expresión descarta la apreciación de la circunstancia en los casos en que la muerte sea un mero acompañamiento a la comisión del otro delito.
- Matar para evitar el descubrimiento de ese otro delito.
3.3. Tipos hiperagravados de asesinato
El art. 140.1 CP castiga con la pena de cadena perpetua revisable el asesinato en el que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
- "Que la victima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad".
- "Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima".
- "Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal".
El art. 140.2 castiga, asimismo, con la pena de prisión permanente revisable "al reo de asesinato que hubiera sido condenado por la muerte de más de dos personas".
3.4. Tipo subjetivo, problemas de autoría y participación y formas de ejecución
Respecto al tipo subjetivo, el asesinato requiere dolo directo de matar concurriendo alguna de las circunstancias antes examinadas.
El Código Penal, en su art. 65, establece lo siguiente:
- “Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal, agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.
- Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
- Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate”.
En relación con el iter criminis, el asesinato admite las formas imperfectas de ejecución en forma de tentativa inacabado o acabada. El art. 141 prevé expresamente la punición de los actos preparatorios.
Por último, y en el caso contrario (la conducta que comienza como homicidio y acaba como asesinato), si entre la acción y el resultado media un determinado lapso de tiempo, nada impediría la aplicación del concurso real. Si no fuera así, estaríamos ante una sola acción que dependería, para su calificación como uno u otro delito, de si el autor se aprovechó o no de la concurrencia de la circunstancia correspondiente.
3.5. Pena y concursos
La LO 1/2015 ha agravado la pena del asesinato, que ahora se castiga con una pena de quince a veinticinco años de prisión. Dicha pena se impondrá en su mitad superior cuando concurra más de una circunstancia. Además el art. 140 CP ha introducido un asesinato hiperagravado que se castiga con la pena de prisión permanente revisable, al igual que los supuestos en que al reo de asesinato se le hubiera condenado por la muerte de dos o más personas.
Por último y en el concreto supuesto de concurso entre el delito de asesinato y el de inhumaciones ilegales, dos han sido las posturas mantenidas por la doctrina y la jurisprudencia, a saber: la del autoencubrimiento impune, en base al principio de no exigibilidad, y la del concurso, en razón a los dos bienes jurídicos lesionados: la vida y la salud pública.
