28.3. Ámbito de aplicación de las diligencias finales

La LEC regula las diligencias finales en los arts. 434 a 436, pertenecientes al capítulo IV ("De la sentencia"), del Título II ("Del juicio ordinario"), del Libro II ("De los procesos declarativos"). Estas diligencias se encuentran sistemáticamente encuadradas en el JOr. Si comparamos esta regulación con la de las derogadas "diligencias para mejor proveer", obtendremos que éstas pertenecían al libro 1 ("Disposiciones comunes a la jurisdicción contenciosa y a la voluntaria") eran de "común" aplicación a cualquier clase de proceso salvo disposición en contrario. Las diligencias finales, por el contrario, pertenecen "en exclusiva" a la fase de sentencia del proceso declarativo ordinario calificado como "juicio ordinario".

En consecuencia, y aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, no resultan aplicables a los demás procesos declarativos (al otro ordinario denominado Juicio Verbal previsto en los arts. 437 a 447), ni a los especiales regulados en el Libro IV LEC.

3.1. Las diligencias finales y el Juicio Verbal

No obstante la ubicación sistemática de las diligencias finales en el Juicio Ordinario, si el legislador hubiese guardado silencio a lo largo de su articulado sobre esta materia, hubiera sido posible defender la aplicación analógica de las mismas a los demás procesos regulados en la LEC. Sin embargo, no ha sido éste el deseo del legislador que, al abordar el estudio del Juicio Verbal, dedica un importante artículo (el 445, rubricado "Prueba y presunciones en los juicios verbales"), de cuya exégesis obtenemos la inaplicación de las diligencias finales en este juicio.

Este precepto dispone que "en materia de prueba y de presunciones, será de aplicación a los juicios verbales lo establecido en los capítulos V y VI del Título I del presente Libro". Estos capítulos se refieren, respectivamente, a las "disposiciones generales" de la prueba y a los "medios de prueba y presunciones" en los que, obviamente, no se encuentran las diligencias finales, con lo que, a contrario, las diligencias finales (de cuya naturaleza probatoria nadie duda) están expresamente excluidas del Juicio Verbal.

Las razones que han llevado al legislador a esta conclusión no pueden descubrirse en su Exposición de Motivos, que al referirse a las mismas, no justifica esta inaplicación. Quizá el motivo se encuentre en que las materias y cuantía de las que conoce el Juicio Verbal son de menor entidad que las del ordinario, de ahí, la conveniencia de "acudir a la máxima concentración de actos para asuntos litigiosos desprovistos de complejidad o que reclamen una tutela con singular rapidez. En otros casos, la opción legislativa prudente es el Juicio Ordinario...".

Lo más conveniente para obtener un mayor grado de Justicia en los procesos declarativos hubiera sido, dotar al Tribunal no sólo de poderes de "dirección formal" sobre la prueba, sino, también, de auténticos poderes de "dirección material", facultándole para poder ordenar la práctica ex officio de nuevos medios de prueba durante la fase probatoria iniciada a instancia de parte, respetando en todo caso el thema probandi fijado por los litigantes.

3.2. Las diligencias finales en los procesos especiales y en el recurso de apelación

La aplicación de las diligencias finales queda, también, excluida de los procesos especiales (regulados en el Libro IV).

El motivo de esta inaplicación resulta, bien del equilibrio entre los principios de aportación y de investigación, tanto en su vertiente fáctica como probatoria, en los litigios especiales sobre la capacidad, filiación, paternidad, maternidad, matrimonio y menores, en los que el juzgador puede "decretar de oficio cuantas (pruebas) estime pertinentes" (art. 752); bien, respecto de los procesos sucesorios, para la liquidación del régimen económico matrimonial, monitorio y cambiario, porque se tramitan con arreglo a lo previsto para el Juicio Verbal (arts. 787.5, 809.2, 818, 826 y 464.1, respectivamente).

Aunque el art. 465 LEC no contemple las diligencias finales en la segunda instancia, lo cierto es que tampoco las prohíbe, razón por la cual la STS 569/2007 admitió la práctica de dichas diligencias también con anterioridad a la resolución del recurso de apelación.