22.1. La carga de la prueba

1.1. Concepto

Una vez que las partes han introducido los hechos en el proceso y practicados, en su caso, los medios de prueba pertinentes, el juez tiene el deber inexcusable de resolver. El fin del proceso civil consiste en satisfacer las pretensiones y resistencias que el demandante y el demandado dirigen al Tribunal para tutelar sus derechos subjetivos e intereses legítimos. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva se corresponde con la obligación del órgano jurisdiccional de juzgar, como misión o cometido que le viene atribuido por el Estado para la resolución de los conflictos jurídicos intersubjetivos o sociales. La jurisdictio como Poder del Estado para imponer la resolución del proceso mediante la aplicación jurisdiccional de la norma al caso concreto es incompatible con la abstención del juzgador de resolver el litigio "so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la Ley" (art. 448 CP, non liquet jurídico) o por dudar de la realidad de los hechos integrantes del supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica las partes solicitan (non liquet fáctico).

El conocimiento de las normas se presupone en quien tiene la misión de juzgar (iura novit curia) y por tanto, basta con que las partes fundamenten jurídicamente sus pretensiones o resistencias. Sin embargo, la aportación de los hechos y de "las pruebas" en nuestro proceso civil es tarea primordial de las partes. Sobre las partes recae la carga de probar la certeza de los hechos trascendentales para la solución del litigio (art. 217.2-3 LEC). La falta de demostración o la prueba incompleta o insatisfactoria de los citados hechos, de manera que el Juez no pueda llegar a establecer históricamente el relato fáctico más allá de una duda razonable, no puede excusar al juzgador del cumplimiento del deber de resolver el litigio a través de un non liquet (literalmente significa "no está claro"), que suspenda la decisión, o mediante una resolución del asunto "como si" estuviese convencido de la realidad de los hechos, según un criterio arbitrario o aleatorio.

Es, pues, la Ley, en el derecho continental (con el precedente judicial, en el common law), la que ha establecido unas reglas imperativas que determinan las consecuencias que, para el juez, ha de tener la falta o insuficiencia probatoria al resolver el litigio. Reglas calificadas por la doctrina como "carga de la prueba".

Las reglas de la carga de la prueba tienen una doble dimensión. De un lado, afectan a las partes, porque les indican la necesidad de probar sus afirmaciones y el ámbito del derecho a probar que ostentan en el proceso. De otro, son la única salida para la encrucijada en la que puede encontrarse el Tribunal cuando duda acerca de la certeza de los hechos probados, bien porque no han sido probados, bien porque la prueba ha sido insuficiente o insatisfactoria. Dicha solución consiste en resolver en contra de la parte que no ha probado los hechos dudosos que integran el supuesto fáctico de la norma jurídica cuya aplicación pretende.

La carga de la prueba puede ser definida como la necesidad de las partes de probar los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que invocan a su favor a riesgo de obtener una resolución desfavorable a sus pretensiones y resistencias.

1.2. Clases: la carga material y la carga formal

La lógica distinción doctrinal respecto de la carga de la prueba contempla una de tipo formal o subjetiva y otra material u objetiva.

La carga subjetiva o formal de la prueba fue la primera en ser formulada. Era propia de aquellos procesos en los que únicamente correspondía a las partes la tarea de alegar y probar las afirmaciones sobre los hechos controvertidos. La carga subjetiva de la prueba indicaba a las partes el camino probatorio a seguir, determinando si el demandante o el demandado eran la parte interesada en la demostración de la existencia de los hechos en caso de controversia. El juez era un "árbitro de piedra" en el litigio cuya función consistía en resolver el conflicto, exclusivamente atendiendo a las alegaciones fácticas y a los medios probatorios aportados y practicados por la parte gravada con la prueba. El Tribunal no podía entorpecer la labor de las partes con sus indagaciones, por ser éstas las que dirigían el proceso. La carga formal o subjetiva sólo responde a la pregunta quién ha de probar.

La carga material, objetiva o de certeza de la prueba pone el acento en el qué ha de ser probado, y por tanto, una vez acreditado el hecho controvertido, al juzgador le es indiferente si el actor o el demandado ha sido la parte que logró su convencimiento acerca de la existencia de tal hecho (principio de adquisición procesal). Permite un papel más activo al juzgador, cuya misión consistiría no sólo en aplicar la consecuencia jurídica en la Sentencia, sino también en colaborar con las partes en el esclarecimiento de la realidad de los hechos. La teoría de la carga material es propia no sólo del proceso penal, sino también de todos aquellos procesos en los que el principio de aportación se encuentra atenuado por el de investigación judicial en la práctica de la prueba (ej. en el proceso administrativo y en el laboral).

En la actualidad, a pesar de que la carga formal de la prueba sea la dominante en el proceso civil, puede afirmarse que ambas teorías tienden a un acercamiento, fruto de la aproximación que experimentan la mayoría de los países europeos hacia un modelo de "justicia civil social", que, a través de una mayor intervención jurisdiccional, pretende que la función del proceso consista en obtener esa "justicia material" y no una mera "verdad formal".

La LEC regula la carga de la prueba en el art. 217. El apartado primero hace referencia a la carga material de la prueba, los apartados segundo y tercero lo hacen a la carga formal del actor y del demandado. La vigencia del principio dispositivo y de aportación de parte en su vertiente probatoria conducen a que en el proceso civil rija con carácter predominante la carga formal de la prueba. Sin embargo, la tendencia al acercamiento entre ambas teorías también se observa en la ley procesal civil. Así se desprende de lo dispuesto en el art. 429.1 (la tesis probatoria sugerida por el Tribunal a las partes), como de la intervención activa del Tribunal a lo largo del proceso: el juez no sólo puede instar, de oficio, a las partes a que alcancen un acuerdo (arts. 414,415, 428.2), sino que también puede pedirles que aclaren o precisen los hechos y las argumentaciones, con las consabidas advertencias (art. 426.6), e intervenir activamente en el procedimiento probatorio formulando preguntas a las partes (arts. 302.2, 306.1 y 2, 307.2, 311), a los peritos (arts. 346, 347.2) y a los testigos (arts. 363.11, 364, 366.1, 368.2. 11, 373).

1.3. Distribución

El art. 217 LEC regula con corrección técnica la distribución del onus probandi entre las partes. El apartado segundo se refiere a las afirmaciones fácticas que ha de probar el actor (y el demandado reconviniente), y el apartado tercero a la carga probatoria del demandado (y del actor reconvenido).

A)Carga de la prueba del actor

Históricamente, la carga de la prueba correspondía, de manera exclusiva, a la parte que iniciaba el proceso. Al demandado le bastaba con guardar una actitud pasiva para que el demandante tuviera la carga de probar la totalidad de sus afirmaciones.

La moderna doctrina observó que semejante reparto de la carga de la prueba en manos de una sola de las partes no era "lógico y justo". Hacer recaer sobre el actor la totalidad de la carga de la prueba (la existencia de los hechos constitutivos de su derecho y la ausencia de los impeditivos, extintivos y excluyentes) era tanto como condenarlo a la indefensión. Esa distribución del onus probandi era contraria a los esenciales principios de justicia distributiva y de igualdad de armas, de manera que el desequilibrio existente entre demandante y demandado producía la ausencia de un auténtico proceso. De ahí que la doctrina abogara por un reparto equitativo de las cargas probatorias entre las partes.

Así, el apartado segundo del art. 217 recoge la opinión doctrinal y jurisprudencial generalizada y establece que el demandante tiene la carga de acreditar, no la totalidad de los hechos introducidos por las partes en el proceso, sino los hechos constitutivos de su pretensión, es decir, los hechos que se subsumen en el supuesto fáctico de la norma cuya consecuencia jurídica invocan a su favor.

B)Carga de la prueba del demandado

El art. 217.3 LEC dispone que al demandado le incumbe la carga de probar los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor.

El demandado (y el actor reconvenido) puede escoger entre dos opciones: la primera, adoptar una actitud pasiva frente a la pretensión del actor, negando los hechos por éste afirmados (actore non probante reus absolvitur). Esta opción no es aconsejable por resultar peligrosa para sus intereses, pues si el demandante convence al juez de la existencia del hecho constitutivo resolverá a su favor, ante la inactividad del demandado. Por ello, como segunda opción, es conveniente que, a la vista de los hechos alegados por el demandante y de su petición probatoria, intente desvirtuar la existencia de tales hechos creando dudas en el ánimo del juzgador sobre su existencia (contraprueba) o adoptando una postura más diligente, mediante la alegación y prueba de la existencia de los presupuestos fácticos de las normas impeditivas del nacimiento del derecho o interés del actor, extintivas del derecho ya nacido o excluyentes de la aplicación de la norma invocada por el demandante (prueba de lo contrario).

La jurisprudencia actual sigue la citada doctrina general. Algunas sentencias declaran abiertamente la teoría de la carga de la prueba que ha desarrollado la doctrina y la jurisprudencia y que resume en la frase, de la doctrina alemana, "el problema de la carga de la prueba es el problema de la falta de prueba", para indicar que se solventa la cuestión de que un determinado hecho no ha sido probado, fijando cuál de las partes sufre la falta de prueba"; o como enseña la jurisprudencia, corresponde la carga de la prueba, en el sentido de pechar con las consecuencias de su falta, al litigante que enuncia el hecho y al que conviene, en su interés, aportar los datos normalmente constitutivos del supuesto de hecho que fundamenta el derecho que postula, y por lo mismo, que corresponderá la prueba al oponente o a la parte que contradiga aquel hecho si esta contradicción presupone introducir un hecho distinto, ora totalmente opuesto o negador del contrario, bien limitativo o restrictivo del mismo, es decir, siempre que no se limite a la mera negación de los hechos opuestos.

C)Matices y excepciones a la regla general

La validez de la regla general de distribución inter partes de la carga de la prueba (según la cual "cada parte tiene la carga de probar el supuesto de hecho de la norma jurídica cuya consecuencia solicita a su favor"), continúa vigente en la actualidad. Esta formulación no ha sido superada por la doctrina y ha sido elevada a norma jurídica (art. 217.1-3 LEC).

Gracias a las críticas vertidas por la doctrina a la distribución del gravamen probatorio, se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la regla general de distribución, mediante la introducción de diversos matices que la complementan y que han sido recogidos por el legislador en la LEC, al regular el criterio de la "disponibilidad y facilidad probatoria" (art. 217.6), es decir, de la fIexibilización de las reglas de distribución subjetiva de la carga de la prueba atendiendo a la parte que más probablemente esté en condiciones de aportarla. Este criterio debe ser tenido en cuenta por el Tribunal, partiendo del caso en concreto, a través de un activo papel que ha de tener durante el juicio o vista probatoria.

Del mismo modo, el art. 217 prevé excepciones a la regla general de distribución del onus probandi, al incluir distintos supuestos de inversión de la carga de la prueba.

Así, en su apartado cuarto las especialidades antes previstas en los derogados arts. 26 LCD, y 29 LGP. Ese precepto establece que en los procesos sobre competencia desleal y publicidad ilícita corresponde al demandado "la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente".

Esta norma sustituye a los mencionados artículos, hoy derogados por la DD Única 2.11 y 12 LEC, que facultaban al juez, al decidir sobre el recibimiento a prueba, para requerir de oficio al demandado a que aportara pruebas sobre la exactitud y veracidad de las indicaciones o manifestaciones realizadas (y de los datos materiales que la publicidad expresaba), de tal forma que si esa prueba no era practicada el Juez podía estimar que esas indicaciones o manifestaciones eran inexactas o falsas. En lugar de aquellas normas que comprometían la imparcialidad del juez en pleno procedimiento probatorio, el legislador de la LEC mantiene en este punto su criterio restrictivo de la prueba de oficio, y lo sustituye por una inversión legal de la carga de la prueba del demandando. Esta parte tiene la necesidad de alegar y probar que las manifestaciones e indicaciones son "exactas y veraces" (que la competencia denunciada es "leal" o que la publicidad es "lícita"), sin que pueda optar por la estrategia procesal de limitarse a negar la existencia de los hechos constitutivos del actor. Esta norma supone que el demandante podría limitarse alegar, sin acreditar, la existencia de una competencia desleal o de una publicidad ilícita ya que el demandado está gravado "en todo caso" con la necesidad de probar en los términos antes expuestos.

Asimismo, el art. 217 LEC apartado quinto pretende reequilibrar la desigualdad existente entre la actora y el demandado, de manera que cuando "las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón de sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medias adoptadas y de su proporcionalidad".

Finalmente, el apartado sexto del art. 217 LEC establece una excepción final a la aplicación de las reglas generales de distribución de la carga de la prueba que regirán "siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes". Es el caso del art. 58 LMa, que establece una inversión legal de la carga de la prueba en contra del demandado, que habrá de probar el uso efectivo de la marca impugnada. Se trata de una especialidad probatoria basada en el criterio de la facilidad, al resultarle más sencillo al demandado acreditar el "uso" de la marca que al actor probar el "no uso" de la misma por aquél.