11.9. Alzamiento de las medidas cautelares

La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto del proceso principal se revela, finalmente, en su relación con la resolución judicial definitiva que estima o desestima la pretensión del actor. La variedad de los pronunciamientos de la sentencia o Auto que pone término a la instancia o al recurso, ha forzado al legislador a realizar diferentes distinciones plasmadas en los arts. 731, 744 y 745. Esta ordenación del alzamiento ha de complementarse con otras normas de la misma Ley procesal (ej. las relativas a la terminación anormal del proceso) y con las del Derecho internacional de aplicación respecto a la posibilidad del alzamiento de medidas cautelares acordadas por Tribunales extranjeros respecto a bienes situados en España (ej. los arts. 34.2 y 45 Reglamento 44/2001).

9.1. Sentencia no firme total o parcialmente absolutoria

La interposición de un recurso de apelación -o de casación- que priva de firmeza la sentencia totalmente absolutoria recaída en primera o en segunda instancia, incide, sin embargo, directamente en el presupuesto del fumus boni iuris de la adopción de la medida, al privarla de la "apariencia de un buen derecho" que predecía el éxito de la pretensión asegurada por la medida. Como declara la AAP Zaragoza 2003/252286, "no puede sostenerse un juicio provisorio de apariencia de buen derecho contrario a lo decidido con carácter definitivo aunque no firme en un proceso civil que desestima el derecho cuya concurrencia es necesaria para aquella apariencia". Por otra parte, la provisionalidad de la resolución de la instancia no permite el alzamiento inmediato de oficio que el legislador sólo prevé para la sentencia absolutoria firme (art. 745). La solución parte de la regla general del alzamiento salvo expresa petición en contra del demandante, en cuyo caso se oirá a las partes y el Tribunal resolverá acerca de ese mantenimiento o sustitución (art. 744.1).

Si la estimación de la pretensión hubiera sido parcial, el art. 744.2 prevé una necesaria audiencia de las partes antes de resolver sobre su mantenimiento, alzamiento o modificación.

9.2. Sentencia firme absolutoria

A tenor del art. 745, firme una sentencia absolutoria, bien en el fondo o en la instancia, bien sea en la primera instancia o al resolverse el recurso devolutivo, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá -si lo solicita el demandado- a la exacción de daños y perjuicios causados por la adopción de la medida por los trámites del procedimiento de liquidación de los arts. 712 y ss.

La transacción, en cuanto renuncia recíproca de derechos, también pone fin al proceso cuando es aprobada judicialmente, y aunque el Auto participa de una doble naturaleza absolutoria y condenatoria, debería recibir la misma consideración de la sentencia absolutoria firme, con el efecto del alzamiento de las medidas cautelares.

9.3. Sentencia no firme condenatoria

En este caso, conforme al art. 731.2 deberán mantenerse las medidas acordadas durante la sustanciación de los correspondientes recursos salvo que el demandante inste, y así se haya acordado, el despacho de la ejecución provisional, alzándose las medidas cautelares "que guarden relación con dicha ejecución". Esta salvedad es debida a que sólo cabe la ejecución provisional respecto del contenido condenatorio de la sentencia (arts. 524 y ss), no así del meramente declarativo o constitutivo, por lo que deberían mantenerse las medidas cautelares adoptadas para la tutela de esas pretensiones (ej. la anotación preventiva de la demanda en los correspondientes Registros públicos o la suspensión del acuerdo societario impugnado).

9.4. Sentencia firme total o parcialmente condenatoria

Si la sentencia firme fuera totalmente condenatoria (también en los casos de allanamiento, art. 21), se mantendrán las medidas cautelares hasta que transcurra el plazo de 20 días para solicitar la ejecución forzosa (art. 731.1). Si el demandante dejara pasar ese preclusivo plazo (ej. porque el demandado ha cumplido la sentencia), el tribunal alzará, las medidas cautelares.

La cuestión se complica cuando la sentencia firme es parcialmente condenatoria. En este sentido, los arts. 731.1 y 745 obligan, de un lado, a alzar las medidas cautelares que concretamente aseguraban las pretensiones desestimadas, mientras que se mantendrán las demás hasta que se interponga la demanda de ejecución en plazo. Así, el tribunal actúa de oficio respecto a las primeras, y respeta el mantenimiento de las segundas.