El demandado puede instar del tribunal, en cualquier momento, la sustitución de la medida o medidas solicitadas, así como de las que se hubieren ya adoptado, por una caución en los términos previstos por la Ley (arts. 746 y 747). La caución ha de ofrecerse y acreditarse por quien la insta como medida de la misma eficacia preventiva que la medida solicitada o adoptada por el juzgador, con la finalidad evidente de sustituirla por otra que le resulta menos gravosa. La petición es una actuación rogada que el tribunal no puede acordar de oficio ni aun contemplando su menor perjuicio respecto de otras medidas solicitadas por el demandante (art. 726.1), sino después de un procedimiento simplificado, pero contradictorio, en el que ha de justificarse la igual o superior eficacia que la medida que pretende sustituir.
La caución sustitutoria se corresponde, así, con el carácter finalista primordial de las medidas cautelares. Pero, en tanto que también dirigida al efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dicte, está en función de la pretensión principal formulada y de las medidas que pretende sustituir.
El afectado por la medida cautelar ostenta una amplia facultad en cuanto al momento de formularla, ya que puede hacerlo al comparecer en la vista contradictoria para la adopción de medidas, como una de sus alegaciones (art. 734); en el trámite de oposición, si las medidas se adoptaron sin ser oído (art. 740); e, incluso, después de recaído el Auto de adopción de medidas o de su mantenimiento, en cualquier momento de la pendencia del proceso principal (arts. 746 y 747). En los dos primeros supuestos, la petición se debate y prueba, respectivamente, en el procedimiento de adopción de las medidas con o sin vista, y se resuelve en el mismo Auto de adopción de medidas o en el que decide la oposición (art. 747.1). En el tercer supuesto, el art. 747 regula un procedimiento contradictorio que se inicia con el escrito de solicitud de la prestación de caución sustitutoria de la medida cautelar adoptada, "al que podrá acompañar los documentos que estime convenientes sobre su solvencia, las consecuencias de la adopción de la medida y la más precisa valoración del peligro de la mora procesal". De este escrito se dará traslado al solicitante de la medida cautelar adoptada por 5 días y se convoca a las partes a una "vista sobre la solicitud de caución sustitutoria" que se desarrolla por los trámites del art. 734. Celebrada la vista, el tribunal resolverá mediante Auto, irrecurrible (art. 747.2), lo que estime procedente en el plazo de 5 días. La imposibilidad de recurrir esta resolución no evita la facultad del demandado de reiterar su petición si variasen las circunstancias (art. 736.2).
En cuanto a la motivación de la resolución, el art. 746.2 establece que "examinará el fundamento de la solicitud de medidas cautelares, la naturaleza y el contenido de la pretensión de condena y la apariencia jurídica favorable que pueda presentar la posición del demandado".
El citado artículo agrega la consideración de la posible falta de proporcionalidad entre la medida solicitada y el grave perjuicio patrimonial o económico del demandado que solicita la contracautela. Así, la Ley también cuida este interés de la parte demandada y otorga al juez la facultad de fijar la caución, su forma y cuantía en atención al perjuicio económico que la medida cautelar puede producir a los demandados para el caso de que la demanda resultase desestimada.
La caución que se otorgue podrá serlo en cualquier forma que garantice la inmediata liquidez de la caución ofrecida (art. 747.3 en relación con el art. 529.3).
