11.2. La solicitud de medidas cautelares

La autonomía de la pretensión cautelar se manifiesta en los requisitos específicos de la solicitud de la medida de que se trate en relación con la demanda principal.

2.1. Jurisdicción y competencia

La ordenación legal parte de la regla general de la competencia de los Tribunales españoles para conocer de las medidas cautelares al establecer que será Juez competente el que esté conociendo de la demanda principal o va a conocer de la misma, en primera instancia (art. 723.1); si la tutela cautelar se solicita durante la sustanciación de la segunda instancia o de la casación, el Tribunal ad quem será el competente para su resolución desde que se emplace a las partes para su personación ante el Tribunal de apelación o de la casación, con la correspondiente remisión de los autos (art. 723.2).

De esta regla general, la LEC desciende a casos especiales y establece las normas de competencia para el supuesto de que el asunto principal no sea del conocimiento de los Tribunales ordinarios bien porque esté sometido a arbitraje, bien porque sea del conocimiento de un Tribunal extranjero, en los arts. 722 y 724 dedicados, respectivamente, a la solicitud de medidas y al Tribunal competente para enjuiciarlas.

Respecto del arbitraje, el interesado podrá solicitar del Tribunal medidas cautelares para el aseguramiento de su pretensión antes o durante el procedimiento arbitral tramitado en España, siempre que se acredite la existencia del convenio arbitral o la condición de parte en ese procedimiento; también la admite en el supuesto de formalización judicial del arbitraje conforme al art. 15 LA.

En cuanto a la competencia internacional (jurisdicción de los Tribunales españoles en esta materia), la LEC se remite, en primer lugar, a lo acordado en los Tratados y Convenios de los que España sea parte. "Sin perjuicio de las reglas especiales previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que sean de aplicación" (art. 722). Además, existen Convenios multilaterales en los que España es parte, especialmente el Convenio de Bruselas de 1968 que ha sido sustituido por el Reglamento 44/2001 del Consejo de la Unión Europea, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; y, para determinados países europeos extracomunitarios, el Convenio de Lugano de 1988, también sobre competencia y ejecución civil de resoluciones judiciales.

La competencia territorial para conocer de la pretensión de medidas cautelares en esos casos especiales viene determinada en el art. 724. En relación con el arbitraje, será Tribunal competente el del lugar donde el laudo ha de ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar en que las medidas deben producir sus efectos. Respecto al proceso ante Tribunal extranjero, rige la misma regla, pero de nuevo, bajo el acatamiento a la norma de Derecho internacional aplicable: "salvo lo que prevean los Tratados".

2.2. Capacidad de postulación

La ordenación específica del procedimiento cautelar no contiene una norma concreta sobre este presupuesto procesal, por lo que ha de regirse por las previsiones generales. Así, a tenor del art. 23.1, la regla general de la comparecencia en juicio por medio de procurador habilitado para actuar ante el Tribunal que conozca del pleito, tiene como excepción los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 2.000 € e idéntica excepción tiene la intervención del abogado, conforme al art. 31.2. 1.

Sin embargo, la aparente claridad de la regla se enturbia por las excepciones previstas en materia de medidas cautelares urgentes previas al proceso, previstas en los arts. 23.2. 3 y 32.2. 2. Estas normas han de interpretarse como una posibilidad (poco recomendable) del solicitante de no hacerse representar mediante procurador, ni asesorar por abogado, cuando las medidas cautelares se soliciten con anterioridad a la demanda, y sean urgentes, y ello aunque la cuantía de la pretensión principal exceda del límite de 2.000 €.

2.3. Preclusión

A tenor del art. 730.1, "Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal". Esta regla tiene dos excepciones, pues las medidas cautelares pueden solicitarse antes o después de iniciarse el proceso. En estos supuestos, pueden solicitarse fuera del escrito de demanda, en el mismo o durante la pendencia del proceso principal:

  1. Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de la demanda "si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o necesidad" (art. 730.2 en relación con art. 725).
  2. Las medidas cautelares pueden también pedirse después de presentada la demanda, esto es, durante la pendencia del juicio o del recurso interpuesto, pero cuando la petición se base "en hechos o circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos" (art. 730.4), y cuando se pida la modificación de las medidas adoptadas.

2.4. Requisitos

Según el art. 732.1, la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, es decir, de manera similar al escrito de demanda (art. 399.1). De ello se desprende que ha de ser en forma escrita. También se exige la determinación inequívoca de la medida que se solicita (arts. 726.1 y 728.1), por su referencia a las específicas del art. 727 o por el "diseño" (Ortells) de la que se propone para el aseguramiento de la pretensión de que se trate, conforme al sistema de numerus apertus del art. 727.11.

A la solicitud se habrá de acompañar la prueba documental u otros medios de prueba que justifiquen cumplidamente la pretensión cautelar, esto es, la concurrencia (art. 732.1) de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Esta exigencia de la solicitud de medidas cautelares se corresponde con los dos presupuestos esenciales de la adopción de medidas del art. 728, esto es, el peligro por la mora procesal y la apariencia de buen derecho de la pretensión de fondo que se pide asegurar, con el alcance que el precepto detalla y que impone al solicitante la carga de probar las situaciones o circunstancias que efectivamente impidan o dificulten la efectividad de la tutela que se solicita o las que prima facie demuestran el fundamento de la pretensión principal que pide asegurar.

El art. 732.2 establece que "para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas". Específicamente se requiere que en la solicitud de medidas cautelares en relación con procesos en que se pretenden la prohibición o cesación de actividades ilícitas, se proponga al juzgador que, con carácter urgente, requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pudo aportar.

Cuando la Ley exige para solicitar determinadas medidas el cumplimiento de requisitos específicos, habrán de justificarse las situaciones fácticas exigidas que condicionan la legitimación activa del solicitante. Así, en la suspensión de acuerdos sociales impugnados, que el actor represente el 1% o el 5% del capital social (art. 727.10), o la exclusividad del licenciatario para solicitar medidas en caso de demanda por violación del derecho de patente (art. 124.2 LP).

Todo ello reclama una solicitud separada del escrito de demanda cuando se pide con ésta, generalmente "vestida" con la fórmula de un "Otrosí", pero con una estructura similar respecto de la exposición de los hechos que son el soporte de las medidas que se piden (el peligro en la demora) o del momento de la solicitud (y del ofrecimiento de caución), la fundamentación jurídica de la medida que se pide (la apariencia de buen derecho), y la aportación de los medios de prueba acreditativos de los citados presupuestos. Sin que baste, según reiterada jurisprudencia, una simple petición por Otrosí de la demanda.

Finalmente, la solicitud cautelar ha de contener "salvo que expresamente se disponga otra cosa" (art. 728.3) el ofrecimiento de prestar caución (art. 732.3). La efectiva prestación de caución por el solicitante es, en realidad, un "presupuesto de ejecución de la medida ya acordada", sobre la que el Tribunal habrá de pronunciarse en el momento de resolver sobre la adopción de las medidas solicitadas.

En este sentido, el art. 732.3, establece la necesidad de especificar el tipo o tipos de la caución ofrecida y la justificación del importe que se propone. La solicitud que no contuviera este ofrecimiento en la forma prevista, o si no se acompañara de la justificación documental del importe ofrecido, debiera ser, en principio, inadmisible. Sin embargo, los tribunales parecen mostrarse flexibles al apreciar este requisito.