10.5. Clases de medidas cautelares

El legislador realiza una enumeración de medidas cautelares específicas (art. 727), que recoge los tipos más utilizados.

5.1. El embargo preventivo de bienes

Es la más utilizada en la práctica para asegurar la ejecución de pretensiones de condena al pago de una cantidad de dinero. Se prevé para garantizar el pago de las deudas de los propietarios morosos, y en los procesos sumarios para la tutela privilegiada del derecho de crédito (en el juicio ejecutivo -art. 581- y en el cambiario -art. 821.2-).

Su objetivo es "hacer posible o garantizar el buen fin de la ejecución asegurando los bienes del condenado para evitar que no se sustraigan al proceso de ejecución ni se desmejoren durante la pendencia de la ejecución misma".

El embargo se acordará, mutatis mutandis, con el alcance y suficiencia que prevé el art. 584 para la ejecución del crédito que pueda reconocerse en la sentencia estimatoria y el Tribunal embargará los bienes del demandado "procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado" (arts. 592.1 y 726.1). La medida que se impone sobre los bienes embargables crea, en el momento de la ejecución de la sentencia, un crédito preferente que asegura su ejecución (art. 613).

Pero del mismo art. 727 resulta que el embargo preventivo puede ser utilizado en otros supuestos en que la medida resulte especialmente idónea para cumplir su finalidad de aseguramiento de una eventual sentencia de condena y cumpla la exigencia legal de no poder sustituirse por otra igualmente eficaz y menos onerosa para quien ha de cumplirla.

Podrá interponerse tercería de dominio en caso de embargo preventivo cautelar, es decir, la petición de un tercero de alzamiento del embargo por ser el propietario del bien preventivamente embargado, pero no es admisible la tercería de mejor derecho "salvo que la interponga quien en otro proceso demanda al mismo deudor la entrega de una cantidad de dinero", correspondiendo el conocimiento de estas tercerías al Juez que hubiese acordado el embargo preventivo.

5.2. Intervención y administración judiciales de bienes productivos

Esta medida puede ser ordenada cuando la pretensión de condena tiene por objeto entregar aquellos bienes "a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad, o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiera recaer" (art. 727.2). Se trata pues, de asegurar una pretensión de condena a entregar bienes que deben ser mantenidos en estado de producción durante la pendencia del litigio que versa sobre los mismos, para evitar que pierdan su valor por la ausencia, incuria o mala fe en la gestión del demandado.

En la intervención judicial, la explotación de la finca o del negocio permanece en las manos del demandado aunque queda intervenida por la persona nombrada judicialmente; mientras que en la administración judicial, cuando la situación así lo reclama, se priva al demandado del gobierno de los bienes que ha de entregar a un administrador judicial nombrado al efecto para asegurar su funcionamiento, con cese del que viniera desempeñándolo. En ambas medidas la resolución que las acuerde habrá de precisar las facultades que se conceden al interventor o administrador para la actuación de éstos, que se efectúa bajo el último control del juez, que podrá modificarlas por extensión o sustitución (art. 726.2).

La medida 8 del art. 727 pretende asegurar la ejecución de pretensiones de condena a no hacer o a hacer que el demandante considera ilícitas (ej. cesación de actividades relacionadas con la propiedad intelectual) y, así, evitar que continúen realizándose durante la pendencia del proceso. Para ello se puede solicitar "la intervención y depósito de los ingresos obtenidos mediante una actividad que se considera ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda".

5.3. Depósito judicial

El depósito judicial de la cosa mueble litigiosa que posee el demandado, pretende evitar su pérdida, ocultación, deterioro o venta a un tercero, y le priva de la posesión para ser depositada en la persona que el Juez determine por la orden de depósito que acordare. Esta medida puede, con carácter previo, complementarse con la diligencia preliminar de su exhibición (art. 256.1), especialmente cuando el actor desconoce el lugar en el que se encuentra el bien objeto de su pretensión.

Las medidas 8 y 9 del art. 727 recogen otras figuras específicas de depósito judicial: el depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita; el depósito de cantidades que se reclamen en concepto de propiedad intelectual; y el "depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial así como el depósito del material empleado para su producción".

5.4. Inventarios de bienes

La formación de inventarios de bienes (art. 727.4) es otra medida cautelar que puede solicitarse cuando el demandante pretenda una entrega de bienes concretos cuya determinación individualizada, en calidad o cantidad, pueda alterarse durante la tramitación del pleito, también por la incuria o mala fe del demandado que en su día pueda ser condenado a entregarlos. El inventario ha de ser practicado por quien designe el juez, generalmente un perito contable insaculado para asegurar la imparcialidad y la objetividad de la actuación. Aunque esta medida puede preceder a la de depósito o a la de administración judicial, es una medida autónoma que no exige el cambio de posesión de los bienes inventariados, sino la constancia de su situación a efectos de la responsabilidad en que pudiera incurrirse por la falta o deterioro de los bienes inventariados en el momento de la ejecución.

5.5. Anotación en el Registro a los efectos de la publicidad

El art. 727.5 y 6 prevé dos formas de anotación en el Registro a los efectos de la publicidad de la medida frente a terceros. Se trata de la anotación preventiva de la demanda, "cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos" y de "otras anotaciones registrales, en casos de que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución". La anotación en el Registro correspondiente de la demanda presentada o de otra resolución judicial recaída con efectos sobre la extensión del derecho inscrito, tiene los efectos de la protección de la finca o derecho objeto de la pretensión mero declarativa (ej. la nulidad radical de un contrato de compraventa, de la escritura pública en la que se documenta y de la inscripción registral de la misma), constitutiva (como la caducidad de la marca impugnada), o mixta (las anteriores con una condena al pago de una indemnización), durante la vigencia del asiento, es decir, durante la pendencia del pleito hasta su cancelación, frente a terceros adquirentes de buena fe de la cosa o derecho en litigio que resultan protegidos por la presunción de exactitud de la inscripción si no se llevara al asiento la anotación de la demanda que hace pública la situación sub iudice del bien o derecho que pretende adquirirse o gravarse. Por ello, la resolución judicial que la acuerde ordenará expedir el correspondiente mandamiento al Registro para su efectividad.

Esta medida tiene un doble contenido: "el procesal, conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá la misma eficacia que si se hubiera dictado ya en el día en que la anotación se practica, y el contenido sustantivo, a través del cual se consigue la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral si el actor obtiene sentencia favorable" (STS 18/11/1993). La misma sentencia declara, "el Derecho español regula para determinados casos un asiento de menor solemnidad que la inscripción cual es la anotación preventiva, cuyos caracteres más sobresalientes son la transitoriedad y la pendencia y dentro de ellas se encuentra la anotación preventiva de la demanda que se regula en el art. 42 LH y que tiene por objeto advertir de la posibilidad de que la inscripción que declara el derecho real a favor del demandado sea inexacta o esté en camino de serlo, correspondiendo la titularidad al demandante que anota su eventual derecho".

Las previsiones tan escuetamente reseñadas en el citado art. 727, han de conectarse, por tanto, con las disposiciones de la legislación hipotecaria o del registro público correspondiente, puesto que todas aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración registral pueden ser objeto de anotación preventiva.

5.6. Órdenes judiciales de cesación, abstención o prohibición

La medida cautelar puede consistir también en órdenes judiciales de cesación de una actividad, abstención temporal de una conducta o de prohibición de interrumpir o cesar una prestación (art. 727.7). Se trata de 3 medidas distintas de contenido negativo y positivo, cuya finalidad cautelar se cumple mediante órdenes del juez encaminadas a un expedito aseguramiento de pretensiones de condena a no hacer o a hacer y que sólo la provisionalidad de la medida, mientras dura el proceso, las distinguen de una ejecución anticipada.

5.7. Suspensión de los acuerdos sociales

El art. 727.10 regula la medida relativa a los litigios sobre la impugnación de acuerdos societarios consistente en la suspensión de los acuerdos sociales que se hubiesen impugnado. En estos casos, el demandante o demandantes han de acreditar que representan "al menos, el 1% o 5% del capital social, según que la sociedad hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren sometidos a negociación en mercado secundario oficial". Esta medida sólo puede solicitarse, por tanto, por el socio que impugne acuerdos sociales cuya nulidad es el objeto de la pretensión mero-declarativa o constitutiva.

5.8. Caución sustitutoria

Aunque la LEC no la incluye entre las medidas cautelares específicas, hay que añadir la medida prevista para la tutela de los derechos e intereses del demandado consistente en la caución sustitutoria regulada en los arts. 746-747. Con ella, la parte que ha de soportar, o que ya soporta, la medida cautelar solicitada, o acordada, puede evitarla pidiendo su sustitución por una caución suficiente por resultarle menos gravosa, pero que también ha de garantizar la pretensión cautelar del actor. Esta contracautela ha de ser ofrecida por la parte que ha de soportarla, lo que encierra una especie de allanamiento tácito a la pretensión cautelar.