2.1. La prueba como actividad procesal
El problema tradicional de la naturaleza jurídica de la prueba gira alrededor de la aparente dicotomía entre su carácter material y procesal.
El concepto expuesto de la prueba descubre la naturaleza procesal de la misma. La doctrina procesal es mayoritaria en excluir de dicha definición la llamada prueba material, que se practica y surte sus efectos fuera del proceso, en las "relaciones jurídicas regidas por el Derecho material". La posibilidad de que dicha prueba pueda ser aportada al proceso como documental no confiere carácter procesal a la actividad investigadora realizada fuera del proceso y, por tanto, sin la necesaria presencia del juzgador, que es su único destinatario. Si el fin que la prueba persigue es convencer al juez de la veracidad de ciertas alegaciones relevantes para la suerte del objeto procesal, es evidente que la actividad de investigación realizada fuera del mismo carece del requisito fundamental de la independencia de la autoridad encargada de la dirección del procedimiento probatorio. Las excepciones a dicha afirmación, en los casos de prueba anticipada, se explican por su irrepetibilidad en el proceso posterior. Ello con independencia de que las normas relativas a la actividad probatoria puedan ser tenidas en cuenta en el mundo de las relaciones exteriores al proceso con distintos objetivos, tales como evitar el nacimiento del propio proceso ante la fehaciencia de los hechos discutidos o llegar a formas de autocomposición (lo que puede suceder ante el resultado de las diligencias preliminares practicadas) o decidir su iniciación para obtener la tutela jurisdiccional del derecho que se cree ostentar.
La LEC ha puesto fin a esta discusión, de un lado, regula la prueba en su articulado con visos de generalidad y con "deseable unicidad y claridad", de otro, deroga la práctica totalidad de los preceptos que el Código Civil dedicaba a la prueba "de las obligaciones", sólo subsisten los artículos dedicados a los documentos públicos notariales (arts. 1216 a 1224), y los documentos privados (arts. 1225 a 1230, salvo el derogado art. 1226 relativo al valor probatorio en juicio de este medio).
2.2. La prueba y los principios de aportación e investigación
La LEC ha reforzado la vigencia del principio de aportación respecto del material probatorio. Así se desprende de los art. 216 ("Los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales") y art. 282 ("Las pruebas se practicarán a instancia de parte").
El Tribunal apenas está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba de oficio (sólo en los procesos especiales del Libro IV, art. 752), máxime al sustituirse las antiguas diligencias para mejor proveer por las actuales "diligencias finales" (arts. 434 a 436).
El legislador sólo permite una tímida presencia del principio de investigación probatoria en dos preceptos:
- El art. 429.1, relativo al Juicio Ordinario (también es aplicable al Juicio Verbal), que consagra, al término de la Audiencia Previa, la obligación judicial de indicación probatoria, faculta al juzgador a poner de manifiesto las insuficiencias probatorias de las partes en el momento de la proposición de los medios de prueba, indicando otros cuya práctica considera "conveniente". Pero el Juez carece del poder para acordar los medios de prueba que considera pertinentes y relevantes, puesto que son las partes las encargadas de asumir o no tal sugerencia o "tesis probatoria".
- El art. 435 apartado 2, que regula la prueba de oficio en las diligencias finales, con un objeto tan limitado, que prácticamente se convierte en anecdótica.
