La capacidad para ser parte y de actuación procesal

En el Derecho Procesal hemos de diferenciar los conceptos de capacidad para ser parte y de actuación procesal.

2.1. La capacidad para ser parte. Concepto

La capacidad para ser parte es la aptitud requerida por la Ley para poder ser demandantes o demandados, ostentar la titularidad de los derechos, obligaciones, posibilidades procesales y cargas procesales, asumir las responsabilidades y efectos que del proceso se deriven y, de modo especial, los efectos materiales de la cosa juzgada.

La capacidad para ser parte se corresponde con la capacidad jurídica del Derecho Civil (arts. 29. 30 y 35) asiste a todos los sujetos del Derecho: tanto a las personas físicas, cuanto a las jurídicas (art. 6.1. 1-3 LEC). Sin embargo, no se identifica absolutamente con ella, ya que, debido a la circunstancia de que, de un lado, dicha capacidad para ser parte lo que otorga a los sujetos del Derecho es el ejercicio de los derechos fundamentales de acción o a la tutela judicial efectiva y de defensa, y de otro, a que el propio art. 24.1 CE prohíbe todo género de indefensión material, la capacidad para ser parte ha de ser más amplia, permitiendo el libre acceso a cualquier persona que pueda sufrir los efectos de una sentencia.

2.2. Determinación

Ostentan capacidad para ser parte (art. 6.1 LEC) no sólo las personas físicas y jurídicas, sino también el Ministerio Fiscal, las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan de titular o que se hayan privados de sus facultades de disposición y administración, las entidades sin personalidad jurídica que la Ley les reconozca dicha capacidad, los grupos de consumidores o usuarios determinados o determinables y las entidades habilitadas por la legislación comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesación.

A)El Ministerio Fiscal

Goza de plena capacidad para ser parte "respecto de los procesos en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte" y así se lo reconoce el art. 6.1. 6 LEC, habida cuenta de su especial misión constitucional de defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos (art. 124.1 CE). Goza de personalidad jurídica única y está sometido a los principios de unidad y dependencia jerárquica (arts. 2 y 22 LEOMF).

En la inmensa mayoría de los procesos civiles, lo que se discuten son derechos subjetivos de la absoluta titularidad y disposición de los ciudadanos, con respecto a los cuales el Ministerio Fiscal, que es el defensor de la sociedad y de los intereses públicos tutelados por la Ley, nada tiene que decir.

La capacidad para ser parte del Ministerio Fiscal en el proceso civil ha de circunscribirse a aquellos objetos litigiosos en los que exista un interés social o hayan de ser tutelados los intereses de menores o de personas desvalidas (art. 3.6 y 7 LEOMF), es decir, en los denominados por Calamandrei "procesos civiles inquisitorios", como los son los referentes al estado civil y los procesos de familia. Así, tanto el Código Civil, como la LEC confieren legitimación para intervenir como parte principal al Ministerio Fiscal en los procesos de incapacitación, nulidad matrimonial y en los de determinación e impugnación de la filiación(art. 749.1 LEC), de declaración de prodigalidad (art. 757.2 LEC), en los expedientes de tutela (art. 174 CC), de adopción (art. 179 CC), en los procesos de alimentos (arts. 148.3 y 158) y, en general, en todos los procesos de familia, capacidad y filiación en los que puedan comprometerse los intereses de menores, incapaces o ausentes (art. 749.2 LEC).

Asimismo ostenta una capacidad genérica para provocar la incoación o comparecer en los procesos civiles de amparo (art. 3.7. 10 y 12 LEOMF), debido a la naturaleza personalísima de los derechos fundamentales civiles la LOHIP tan sólo le confiere capacidad para la defensa del honor de las personas fallecidas (art. 4.3). Pero dicha capacidad ha de extenderse también a otros derechos fundamentales en los que exista un interés constitucionalmente relevante, lo que ocurriría, por ejemplo, con el ataque de los medios de comunicación social a la dignidad y honor de los menores (así, la pornografía infantil a través de Internet).

También debe ejercitar la acción civil en el proceso penal en sustitución del perjudicado por el hecho punible (arts. 108 y 781 LECrim; STS 12/5/1990).

B)Las personas físicas y jurídicas

Porque en el proceso civil lo que se discuten son bienes e intereses privados, desde un punto de vista cuantitativo, en la inmensa mayoría de los procesos civiles quienes comparecen son las personas físicas o jurídicas.

a)Las personas físicas

El art. 6.1. 1 otorga expresamente capacidad para ser parte a todas las personas físicas o naturales, cuya determinación realiza el art. 30 CC ("el feto tenga figura humana").

El art. 6.1. 2 en perfecta consonancia con el art. 29 CC, confiere también dicha capacidad al nasciturus para todos los efectos que le sean favorables.

La capacidad para ser parte el primer derecho que otorga es el del libre acceso al proceso, que hoy adquiere rango constitucional por obra del derecho a la tutela del art. 24.1, toda persona física, sea española, ciudadana de la Unión Europea o extranjera, ostenta, por el sólo hecho de serlo, capacidad para ser parte, así como el derecho a litigar gratuitamente cuando carezca de recursos económicos (art. 119 CE) , aun cuando se trate de un extranjero "ilegal" o que no resida legalmente en España (STC 95\2003 que declaró la inconstitucionalidad del adverbio "legalmente" contenido en el art. 2.a LAJG).

La capacidad civil se extingue por la muerte de las personas (art. 32 CC) y, también mortis causa, se extingue la capacidad para ser parte, en cuyo caso habrá de producirse un fenómeno de sucesión procesal, contemplado en el art. 16 LEC. Pero el fallecimiento de una parte en el curso del proceso obliga a su comunicación a la contraria a fin de posibilitar dicha sucesión.

b)Las personas jurídicas

El art. 6.3 LEC confiere capacidad para ser parte a las personas jurídicas.

Por personas jurídicas, no sólo cabe entender las civiles, sino también las mercantiles, las personas jurídico públicas que, cuando actúan sometidas al Derecho Privado, pueden demandar o ser demandadas en un proceso civil.

También las personas jurídicas se extinguen por las causas previstas en la Ley, en cuyo caso no pueden ser demandadas en un proceso. Sin embargo, si se produjera la extinción de una sociedad en el curso de un proceso (ej. a través de un procedimiento de fusión por absorción), ha de ser comunicada dicha sucesión material a la contraparte.

C)Las masas patrimoniales

La LEC confiere expresamente, en su art. 6.1. 4, capacidad para ser parte a "las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración".

Por masas patrimoniales cabe entender a las "uniones sin personalidad jurídica", las "masas patrimoniales" y los "patrimonios separados" que carezcan transitoriamente de titular.

a)Las uniones sin personalidad jurídica

Son agrupaciones de personas físicas con patrimonio propio, pero sin capacidad jurídica, por no haberse constituido como personas jurídicas, civiles o mercantiles, con arreglo a lo dispuesto en la Ley, pero a las que el art. 6.1. 4 LEC les otorga capacidad para ser parte. Ej: las comisiones de estudiantes fin de carrera, las de carácter lúdico o festivo, las constituidas en homenaje de alguna personalidad, las asociaciones deportivas no inscritas, la gestión de negocios jurídicos ajenos, etc.

Todas estas entidades, aun cuando no cumplan con los requisitos exigidos para dotarlas de personalidad jurídica (escritura pública e inscripción en el pertinente Registro), en la medida en que realizan válidamente negocios jurídicos, ostentan capacidad para ser parte para la defensa de sus intereses legítimos.

El fundamento de tal antiformalismo se encuentra en el art. 22 CE que consagra el derecho fundamental de asociación por el sólo hecho de asociarse. Por esta razón, su ejercicio no puede condicionarse a la inscripción en un Registro, la cual nunca puede ser constitutiva, sino tan solo a efectos de publicidad, ya que negar la capacidad para ser parte por el solo hecho de no encontrarse una determinada asociación inscrita en un Registro, equivaldría al establecimiento de un obstáculo al libre acceso a los Tribunales, que el Tribunal Constitucional desde siempre ha prescrito.

Así, pues, desde el momento en que dos o más personas deciden asociarse y en nombre de esa unión sin personalidad jurídica realizan negocios jurídicos, ostentan capacidad para ser parte. De este modo, el Tribunal Supremo tuvo ocasión de reconocer a una sociedad deportiva no inscrita capacidad para ser parte en un proceso en el que se pretendía su extinción al efecto de provocar un desahucio de un inmueble, del que dicha sociedad era arrendataria.

De los daños, que pueda ocasionar una unión sin personalidad jurídica, responden, tanto el patrimonio adscrito a dicho fin, como el de sus gestores.

b)Las masas patrimoniales

Son conjuntos de bienes que, sin estar adscritos a un contrato de sociedad, pueden pertenecer a una o a más personas. El ejemplo típico es la comunidad de bienes, en la que la propiedad de una cosa pertenece pro indiviso a varias personas (art. 392 CC) y, en la medida en que participan de dicha naturaleza, la propiedad horizontal, la herencia yacente (art. 406 CC) que transitoriamente permanece sin titular, o la comunidad vecinal de montes en mano común (Ley 55/1980).

En todas estas masas patrimoniales no existe precepto alguno que les confiera capacidad para ser parte lo que no ha constituido obstáculo para que la jurisprudencia les haya reconocido a todos estos entes capacidad para ser parte (aunque sí se prevé, en el art. 13.3 LPH, redactado por la Ley 8/1999, la capacidad de actuación procesal del Presidente de la comunidad de propietarios).

c)Los patrimonios separados

Los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración vienen determinados por la masa del concurso la cual más que carecer de titular, pues pertenece al concursado, constituye un supuesto de falta de disposición y administración de dicho patrimonio (art. 4002 LC), que corresponde a la administración concursal para el ejercicio de acciones de índole no personal del concursado (art. 54.1 LC), ya que, de dichas acciones personales, es el propio concursado, quien ostenta la capacidad para ser parte.

D)La entidades sin personalidad jurídica

El art. 6.1. 5 otorga la capacidad para comparecer y responder de los efectos de un proceso a las "entidades sin personalidad jurídica a las que la Ley reconozca capacidad para ser parte", parece un contrasentido, pues no existe norma, material o procesal, alguna, en la que el legislador, sin reconocer la personalidad jurídica de una determinada sociedad o asociación, decida otorgarle capacidad para ser parte.

Por ello, este precepto ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el número segundo del mismo art. 6 LEC, que, reconoce la capacidad para ser parte "demandada" a las "entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado".

Sí existen entidades sin personalidad jurídica, a las que la jurisprudencia de los Tribunales les ha otorgado la capacidad para ser parte. Hemos examinado el supuesto de las uniones sin personalidad jurídica, las masas patrimoniales, como la comunidad de bienes o de propietarios que, sin ostentar personalidad jurídica, se les ha reconocido dicha capacidad para ser parte, por lo que también su capacidad puede fundarse en este motivo contemplado en el art. 6.1. 5.

A dicha relación hay que incorporar a la "sociedad mercantil irregular" que se rige por las normas de la sociedad mercantil colectiva razón por la cual se hace aconsejable demandar a dicha sociedad y subsidiariamente, para el caso de que su patrimonio social fuera insuficiente, también a sus socios individuales. Lo mismo acontece con las "Uniones Temporales de Empresa" que también la jurisprudencia del Tribunal Supremo les ha otorgado la capacidad para ser parte, pudiendo demandar y ser demandadas con independencia de que también lo sean sus socios o sociedades asociadas, ya que, de los actos y negocios efectuados con terceros, responden solidaria e ilimitadamente con el patrimonio de ellos.

Existen entidades con personalidad jurídica atípica (no subsumible en las categorías legales de las sociedades mercantiles) a las que los Tribunales debieran otorgarles también la capacidad para ser parte. En todas estas entidades, el patrimonio de sus socios es también subsidiario del patrimonio societario, por lo que su régimen procesal es similar al de la sociedad mercantil irregular, p.ej: las "Sociedades Agrarias de Transformación", cuya capacidad para ser parte fue reconocida por STS, las "Agrupaciones de Interés Económico" de entre las que se encuentran hoy las "Agrupaciones portuarias de estiba y de desestiba".

El supuesto de entidades con una personalidad jurídica limitada al cumplimiento de determinados fines o la realización de determinados negocios, a las que también se les debiera reconocer la capacidad para ser parte. Ello es lo que sucede con las "Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias", con respecto a las cuales el art. 1 de la Ley 38/1994 se limita a afirmar que son "entes de naturaleza jurídico privada", con las Sociedades de Garantía Recíproca con capital variable, que se constituyen exclusivamente para facilitar el acceso al crédito de las pequeñas empresas o las Empresas de Trabajo Temporal.

Incluso en la legislación autonómica pueden encontrarse supuestos de estas novedosas sociedades atípicas (ej. las "Agrupaciones de Interés Urbanístico" valencianas, que, cuando actúan con terceros, desprovistas de sus prerrogativas administrativas, tienen personalidad jurídico privada).

En todos estos supuestos, hay que acudir, pues, a la correspondiente normativa específica de tales entidades para comprobar el tipo de responsabilidad que vincula al patrimonio de los socios con el ente sin personalidad jurídica a fin de demandar a todos ellos, principal o subsidiariamente. De aquí que el art. 6.2 LEC prevea la responsabilidad individual de los gestores o partícipes de dichas entidades.

En cualquier caso, si tales entes sin personalidad jurídica o con capacidad jurídica limitada hubieran contratado o actuado, en calidad de demandantes, en un proceso determinado, no pueden posteriormente aducir su falta de capacidad para ser parte demandada, ni se puede negar la capacidad para ser parte en la contestación a la demanda y admitirla en la reconvención, porque tales conductas atentarían al principio de que "nadie puede ir contra sus propios actos".

E)Los grupos de consumidores y usuarios

Según el art. 6.1. 7 ostentan capacidad para ser parte los "grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso, cuyos individuos estén determinados o sean fácilmente determinables", si bien el precepto exige, además, que para ser demandante "será necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados".

Este precepto, que encuentra su precedente en el art. 7.3. LOPJ (el cual confiere legitimación a "los grupos que resulten afectados" para la defensa de los intereses colectivos), involucra en realidad dos requisitos, la capacidad y la legitimación pues es necesario que tales grupos de consumidores sean "afectados por un hecho dañoso", lo que produce la exclusión de la capacidad para ser parte de tales grupos en la interposición de pretensiones meramente declarativas.

Además, dichos grupos han de estar "determinados o fácilmente determinables", con lo que la norma tan sólo concede capacidad para ser parte y de conducción procesal a tales grupos para la defensa de los intereses colectivos y no, para la de los generales de consumidores y usuarios, ni la de los intereses difusos (cuya legitimación se contempla en los números 1 y 3 del art. 11).

Finalmente, la norma condiciona la capacidad para ser parte actora a que "el grupo se constituya con la mayoría de los afectados", por lo que, para determinar esta mayoría, parece aconsejable, con carácter previo a la interposición de la demanda, solicitar la práctica de la diligencia preliminar contemplada en el art. 256.1. 6. Aun cuando la finalidad de ésta y otras normas relativas a los intereses colectivos sea la de procurar que comparezcan al proceso todos los afectados a fin de prevenir los efectos subjetivos de la cosa juzgada, dicho requisito parece desproporcionado, por lo que debería requerirse un número suficiente de afectados para poder considerar que el grupo no lo integra una minoría y que actúa en representación de los demás perjudicados, máxime cuando el art. 15 LEC exige la publicidad de estos procedimientos y les permite a todos los afectados intervenir en el proceso.

F)Las entidades habilitadas por la legislación comunitaria para el ejercicio de las acciones de cesación

La Ley 39/2002 ha incorporado un número octavo al art. 6.1 LEC, conforme al cual también ostentan capacidad para ser parte "las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios".

Dicha normativa comunitaria lo integra la Directiva 98/27 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea de 19 de mayo de 1998, relativa a las acciones de cesación en materia de protección de los intereses de los consumidores, pretende ser un instrumento procesal (sin que contenga previsión alguna de carácter sustancial), a través del cual se armonice la disciplina existente en los Estados miembros de la Unión Europea en torno a las acciones inhibitorias que puedan ser promovidas, tanto por los consumidores como por sus asociaciones representativas, así como facilitar el recíproco reconocimiento de las asociaciones extranjeras, garantizándoles idéntica capacidad para actuar judicialmente que aquella que disfrutan las organizaciones nacionales, con el fin de proveer de un sistema eficaz de resolución de controversias transfronterizas, que puedan surgir entre los consumidores y operadores económicos en el interior de la Unión Europea.

Para la realización de este mutuo reconocimiento de las entidades cualificadas en los diferentes países, la Directiva prevé que cada Estado presente un elenco de dichas entidades, en donde conste una mención a la denominación y fines de cada una de ellas, el que, una vez comunicado a la Comisión Europea, será publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (art. 4.3). Las autoridades judiciales o administrativas aceptarán dicha lista como prueba de la capacidad jurídica de la entidad habilitada, sin perjuicio de su derecho a examinar si la finalidad de la entidad habilitada justifica que ejercite acciones en un caso concreto (art. 4.1 in fine).

Junto a los legitimados originarios para el ejercicio de la acción de cesación (que, como su nombre indica, son pretensiones en las que se solicita del Tribunal la condena al demandado a cesar en una conducta contraria a la Ley y a prohibir su reiteración futura) se reconoce también la capacidad para ser parte y la legitimación de las "las entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estén habilitadas mediante su inclusión en la lista publicada a tal fin en el Diario Oficial de la Unión Europea".

2.3. La capacidad procesal. Concepto

La capacidad procesal o de actuación procesal es la aptitud para ejercitar la acción, comparecer en el proceso para interponer la pretensión, como parte actora, u oponerse a ella, en calidad de parte demandada, y realizar, junto con el cumplimiento de la postulación necesaria, válidamente la totalidad de los actos procesales de alegación, prueba e impugnación conducentes a la satisfacción de las respectivas pretensiones o defensas.

La capacidad procesal se confunde con la capacidad civil de obrar, de tal suerte que toda persona física, que se encuentre en el pleno goce de sus derechos civiles, ostenta capacidad procesal (art. 7.1) y, puede, por tanto, interponer una demanda u oponerse a ella y realizar con validez la totalidad de los actos procesales. Pero, en lo relativo a personas jurídicas, este presupuesto resulta indiferente, pues toda persona jurídica que tiene capacidad para ser parte ostenta también capacidad de actuación procesal, debiendo personarse en el proceso y en su nombre su legal representante (art. 7.4).

2.4. Determinación

El art. 7 LEC distingue la capacidad procesal de las personas físicas, la de las jurídicas, la de las masas patrimoniales y la de las entidades sin personalidad jurídica. No contempla, sin embargo, la capacidad de actuación del Ministerio Fiscal, porque, debido a personalidad jurídico pública única, el Ministerio Fiscal está habilitado ex lege para "intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se provee de los mecanismos ordinarios de representación" (art. 3.7 LEOMF).

A)Las personas físicas

Art. 7 LEC: "1. Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles" "2. Las personas físicas que no se hallen en el caso del apartado anterior habrán de comparecer mediante la representación o con la-asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley".

La capacidad procesal de las personas físicas ha de integrarse con las prescripciones del Código Civil relativas a la capacidad de obrar, con lo que resulta obligado distinguir entre personas físicas con plena capacidad procesal, personas físicas con capacidad procesal limitada, e incapaces.

a)Personas físicas con plena capacidad procesal

Son las que ostentan plena capacidad de obrar: las mayores edad o de 18 años (arts. 12 CE, 315 y 322 CC).

Los mayores de edad son civilmente plenamente capaces (art. 322) y, tanto, pueden comparecer siempre válidamente en juicio (art. 7.1 LEC).

b)Personas físicas con capacidad procesal limitada

Quienes tienen la capacidad de obrar limitada, la tienen también para comparecer en juicio. Los menores de edad emancipados, aún cuando tengan plena capacidad de obrar, no pueden tomar dinero a préstamo, ni gravar o enajenar sus bienes inmuebles establecimientos mercantiles o industriales o de extraordinario valor, sin consentimiento de su legal representante (art. 321.1 CC). El menor emancipado puede, pues, comparecer válidamente en juicio (art. 323.2 CC).

Pero para comparecer en un proceso en relación con una pretensión relacionada con los negocios para los que requiera consentimiento de su legal representante (por ej., para realizar una transacción sobre inmueble de su propiedad), necesita suplir su incapacidad con la representación de su padre o curador (art. 323.1 CC) o, a falta de ambos, habrá que a acudirse a la integración de su incapacidad procesal en la forma dispuesta el art. 8 LEC: "el Tribunal le nombrará, mediante providencia, un defensor judicial, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe a aquella persona".

c)Incapaces

Son incapaces las personas así declaradas mediante sentencia judicial por estar incursos en alguna de las causas expresamente previstas en la Ley (art. 199 CC) y a través de un proceso de incapacitación de los contemplados el art. 756 y ss. LEC, en el que han de respetarse todas las garantías de audiencia del interesado y de los parientes más próximos (requisito de orden público que ha de ser vigilado de oficio).

La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en contrario de la plena capacidad de la persona física. La base fáctica de la incapacitación son las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí misma.

La incapacidad ha de declararse, tras un proceso especial de incapacitación, en la pertinente sentencia, en la que el juez determinará la extensión y límites de la incapacidad, el régimen de tutela o guarda del incapacitado, y nombrará a la persona o personas que hayan de asistir o representar al incapaz (art.760.1 y 2 LEC), es decir, a los tutores (art. 222.2 CC) o, en su caso, los curadores (art. 287), quienes suplirán la incapacidad del menor en todos o en los procesos que el juez determine. También la curatela puede llegar a restringir la totalidad de la capacidad procesal (STS 2001/6635). La jurisprudencia permite que, si en un proceso determinado, distinto al de incapacitación, y previos los informes psiquiátricos pertinentes, se demostrara dicha incapacidad, pueda el juez apreciar la falta de capacidad procesal y disponer su integración (STS 1995/181).

No siempre es necesaria la declaración judicial de incapacidad para que el representante pueda válidamente suplir la incapacidad material. No lo es, desde luego, en el caso de los menores, con respecto a los cuales, su incapacidad procesal la suplen permanentemente, y sin necesidad de dicha declaración, sus legales representantes. Pero también en los demás supuestos de incapacidad material, puede siempre el guardador de hecho accionar en nombre del incapaz, aunque no haya sido declarado judicialmente, siempre y cuando dicho ejercicio de la acción no sea en el exclusivo y propio beneficio del incapaz (STS 1994/834).

d)La suplencia e integración de la capacidad procesal

Las personas físicas, que carezcan o tengan limitada su capacidad procesal, necesitan actuar en el proceso a través de otra persona que supla dicha incapacidad. El grado o intensidad de integración de dicha incapacidad se encuentra en función de la índole o naturaleza de la incapacidad: si ésta fuera absoluta, se acude a la técnica de la representación, si es limitada hay que recurrir a la asistencia, a la autorización o a la habilitación judicial con nombramiento de un defensor judicial (art. 7.2).

i.La representación

Por los menores de edad no emancipados han de comparecer en el proceso sus legales representantes: "los padres que ostenten la patria potestad" (art. 162 CC). Pero, si, en un proceso determinado, existiera un conflicto de intereses entre el menor y su legal representante, el juez le nombrará a aquél un "defensor judicial" (art. 163 CC), representándole, hasta dicho nombramiento, el Ministerio Fiscal (art. 8.2 LEC).

El nasciturus también será representado en juicio "por las personas que legítimamente les representarían si ya hubieren nacido" (art. 7.3 LEC, y el art. 627 CC), es decir, por quienes ostentarían la patria potestad.

Los declarados judicialmente incapaces serán representados por el tutor o curador que el juez designe en la sentencia de incapacitación (arts. 760.2 LEC, 222.3, 286 y 287 CC).

ii.La asistencia

Tratándose de una limitación de la capacidad de obrar, la LEC y el Código Civil recurren a la técnica de la asistencia, en la que se autoriza a la persona física a comparecer válidamente en el proceso, si es asistido por un curador en los términos que determine la sentencia. Tales supuestos son los siguientes:

1. cuando así lo establezca la sentencia de incapacitación en atención a la menguada incapacidad del declarado incapaz (arts. 760.1 LEC, 288-290 CC); y
2. en la declaración de prodigalidad, en la que se determinarán los actos o procesos en los que el pródigo necesita de la asistencia de su curador (art. 760.3 LEC).

iii.La autorización

En supuestos de incapacidades relativas, determinadas comparecencias en juicio requieren la autorización del legal representante o del juez, así:

1. cuando los menores emancipados pretendan enajenar inmuebles, comercios, industrias o bienes valiosos (art. 323.1 CC);
2. en los actos de disposición o de no mera administración del menor de edad, pero mayor de 16 años (art. 164.3 CC), y
3. el tutor necesita autorización judicial para interponer una demanda en nombre de su pupilo pero no para defenderlo como demandado (art. 271.6 CC).

En todos estos supuestos la autorización opera como un presupuesto de la integración de la capacidad procesal, cumplido el cual, bien el menor, bien el tutor gozarán de plena capacidad procesal.

iv.La habilitación y el nombramiento de defensor judicial

El art. 27 LJV dispone: "1. Se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda conforme a la ley el nombramiento de un defensor judicial de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o por modificar y, en todo caso, se solicitará:

1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o personas con capacidad modificada judicialmente y sus representantes legales o su curador, salvo que con el otro progenitor o tutor, si hubiere patria potestad o tutela conjunta, no haya tal conflicto.
2. Cuando por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
3. Cuando se tenga conocimiento de que una persona respecto a la que debe constituirse la tutela o curatela, precise la adopción de medidas para la administración de sus bienes, hasta que recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento.

2. También se aplicarán las disposiciones de este capítulo en los casos en que proceda la habilitación y ulterior nombramiento de defensor judicial. Se instará la habilitación cuando el menor no emancipado o la persona con capacidad modificada judicialmente, siendo demandado o siguiéndosele gran perjuicio de no promover la demanda, se encuentre en alguno de los casos siguientes:

1. Hallarse los progenitores, tutor o curador ausentes ignorándose su paradero, sin que haya motivo racional bastante para creer próximo su regreso.
2. Negarse ambos progenitores, tutor o curador a representar o asistir en juicio al menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
3. Hallarse los progenitores, tutor o curador en una situación de imposibilidad de hecho para la representación o asistencia en juicio.

3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, se nombrará defensor judicial al menor o persona con capacidad modificada judicialmente, sin necesidad de habilitación previa, para litigar contra sus progenitores, tutor o curador, o para instar expedientes de jurisdicción voluntaria, cuando se hallare legitimado para ello o para representarle cuando se inste por el Ministerio Fiscal el procedimiento para modificar judicialmente su capacidad. No procederá la solicitud si el otro progenitor o tutor, si lo hubiere, no tuviera un interés opuesto al menor o persona con capacidad modificada judicialmente".

El expediente lo tramitará el LAJ del Juzgado de Primera Instancia del domicilio del menor o del que está conociendo del asunto en el que ha de nombrarse el defensor judicial en el que se practicará una comparecencia con los interesados, el menor (si tiene más de 12 años) y el Ministerio Fiscal, transcurrida la cual el LAJ designará al defensor judicial (art. 3 LJV).

El defensor judicial, designado en el expediente de jurisdicción voluntaria o en el curso de un procedimiento determinado, no es un representante del menor para la defensa y administración de su patrimonio sino un mandatario provisional de la autoridad Judicial a quien ésta le confía suplir su incapacidad en un proceso o acto determinado (así, para la división judicial de la herencia: art. 783.4 LEC). Su capacidad procesal ha de circunscribirse a los términos y duración de dicho mandato judicial, dentro de los cuales ha de ejercitar, en el interés del menor, su derecho a la tutela judicial o de defensa; dicho mandato finaliza, por conclusión de dicho encargo y cuando, en los casos de ausencia, comparezcan sus progenitores a suplir su incapacidad procesal (art. 31 LJV).

B)Las personas jurídicas

Según el art. 7.4 LEC, la capacidad de actuación procesal de las personas jurídicas la ostenta su legal representante. Pero el representante no viene a integrar una supuesta incapacidad de la persona jurídica, la que, por el solo hecho de haberse válidamente constituido ostenta la capacidad para ser parte y de actuación procesal. Lo que sucede es que, al igual que la capacidad civil de obligarse la ostenta el legal representante de la persona jurídica, tampoco puede comparecer en el proceso y realizar válidamente actos procesales cualquier miembro de la persona jurídica, sino tan sólo su órgano legal de representación.

Para determinar la capacidad procesal de la persona jurídica, habrá de acudirse siempre a confrontar la escritura de representación procesal con los estatutos (art. 37 CC) o carta fundacional de la persona jurídica a fin de comprobar si quien comparece en el proceso es o no su legal representante, con independencia de lo que diga el encabezamiento del escrito de demanda, que podría contener un defecto, en cualquier caso sanable (STS 1993/2027).

a)Privadas

Para dilucidar quien sea el legal representante de una sociedad (quien ostenta la capacidad procesal) hay que determinar, primero su naturaleza y segundo, examinar su carta fundacional a fin de averiguar quien ejercita su representación. Tratándose de sociedades civiles, hay que acudir a su documento de constitución y a lo dispuesto en los arts. 1692-1695 CC; si fuera una sociedad mercantil, hay que examinar sus estatutos, que habrán de plasmarse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil (art. 119 CCom); las Sociedades Anónimas o de Responsabilidad Limitada las representan sus administradores, de conformidad con lo dispuesto en los estatutos, que habrán sido elevados a escritura pública e inscritos en el Registro Mercantil (LSC); las Cooperativas, las representa su Consejo Rector (art. 3 LCoop); el Patronato es el órgano de representación de la Fundación (art. 141 LF), etc.

Si quien, en el momento de la interposición de la demanda, o de su contestación, interviene en el proceso es el representante legal de la sociedad, se habrá cumplido este presupuesto procesal a lo largo del procedimiento y de todas sus instancias, aun cuando la persona jurídica revoque dicho nombramiento y conceda la representación a otro administrador (art. 30.2 LEC). En cualquier caso, la insuficiencia de representación puede ser convalidada por la Junta o Asamblea General (STS 335/2006).

El órgano de administración de la sociedad es su representante legal a lo largo de toda su vida social, la cual no se extingue por el solo hecho de haber iniciado un procedimiento concursal. La pérdida de la capacidad para ser parte y de actuación procesal se produce por la disolución de la sociedad, no por su declaración de concurso, la sociedad en liquidación conserva toda su personalidad y capacidad procesal.

b)Públicas

Las leyes administrativas suelen otorgar la capacidad procesal a su órgano de gobierno de las personas jurídicas públicas, sin perjuicio de que través de la delegación, se confiera también a los distintos departamentos.

Pero, sobre todo, con la Administración institucional, se hace obligado dilucidar si, primero, tiene o no personalidad jurídica (la STS 28 de octubre de 1987 negó capacidad para ser parte y procesal a los pueblos y parroquias, ya que no son siquiera Entidades Locales menores), y segundo, si goza o no de personalidad propia, pues, en este último caso, la capacidad procesal no le corresponde a la persona jurídico pública, sino al Departamento o Consejería de la que dependen (la STS 26 de febrero de 1998 negó capacidad procesal a un Servicio de Salud catalán y se la reconoció a la Consejería de Sanidad). Lo mismo ocurría con las Fundaciones, sometidas a un determinado Ministerio, del que requerían autorización para comparecer (pero no las Cajas de Ahorro, que, en su calidad de entidades financieras, ostentan su propia capacidad para ser parte y procesal), si bien la LF no reconoce idéntica facultad a las Fundaciones del sector público estatal (art. 44), por lo que habrá de distinguirse las acciones que, por su naturaleza, correspondan al Protectorado, las cuales seguirán requiriendo la autorización ministerial (art. 46.2), de las demás, que corresponderán al Patronato.

La representación y defensa de la Administración Pública estatal corresponde a los Abogados del Estado y la de la Administración Autonómica y Local, a los Letrados que presten en ellas sus servicios, salvo que contraten a un abogado determinado (arts. 551 LOPJ).

C)Las masas patrimoniales

Art. 7.5: "Las masas patrimoniales comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren".

En el supuesto de una comunidad de bienes, la jurisprudencia exige que las represente en juicio, quien así hubiere sido designado mediante el pertinente acuerdo de la Junta (STS 2001/6675), si bien un comunero puede demandar en beneficio de la comunidad, de modo que a todos los partícipes alcancen los efectos de la sentencia favorable.

Constituye una pacífica doctrina legal, la de que las comunidades de propietarios, constituidas en régimen de propiedad horizontal y reguladas por la Ley 49/1960 (modificada por Ley 8/1999), no tienen personalidad jurídica, pero sí capacidad procesal por lo que pueden demandar y ser demandada, a través de su Presidente, quien tiene la representación orgánica de la misma y quien puede accionar, no sólo en defensa de los elementos comunes, sino también en el del privativo de los propietarios (STS 2006/4961). Pero también los propietarios, sin acuerdo de la Junta, pueden demandar, siempre y cuando lo hagan en beneficio de la comunidad.

Tratándose de una herencia yacente, la capacidad procesal la ostenta el administrador de la herencia (art. 798 LEC), quien podría ser el albacea por designación del testador (art. 901 CC) o, en cualquier otro caso, los herederos que no hayan renunciado a la sucesión (STS 2003/1017).

Si se promueve un procedimiento concursal, la capacidad procesal la ostentan la administración concursal "para el ejercicio de acciones de índole no personal" (art. 54.1 LC), es decir, dicha administración concursal ostenta la capacidad procesal para la interposición de acciones o defensa del patrimonio de la sociedad en proceso de liquidación, en tanto que el concursado sí tiene capacidad procesal para la defensa de sus bienes personales que no afecten a la sociedad objeto de una ejecución universal.

D)Entes sin personalidad jurídica

Hay que distinguir a los que la Ley les confiere capacidad para ser parte, de los ignorados por la Ley. En el primer supuesto, según el art. 7.6 habría que acudir a su normativa específica y determinar a qué personas la Ley les otorga la representación en juicio.

Sucede que la capacidad procesal de tales entes no suele venir reconocida por la Ley, sino por la jurisprudencia, que ha de aplicar lo dispuesto en el art. 7.7: "comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a terceros".

Por consiguiente, tras la LEC, ya no puede afirmarse que una sociedad mercantil irregular carece de capacidad para ser parte, sino que hay que acudir al criterio del administrador convencional (en cuyo caso resulta aconsejable solicitar previamente la práctica de la diligencia preliminar contemplada en el art. 256.1. 1-4) o de hecho, instaurado por el art. 7.7 LEC.

Téngase en cuenta además la conveniencia de demandar también, en las personas de sus legales representantes, a los socios individuales o gestores de tales entidades (art. 6.2), las que suelen regirse por el régimen de responsabilidad de las sociedades colectivas.

En cuanto a los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso, su capacidad procesal ha de limitarse a la de la parte demandante, pues no parece que un perjudicado pueda ser demandado, deberán otorgar a una persona determinada su representación procesal.

2.5. Tratamiento procesal

El art. 9 LEC somete a un mismo régimen procesal la capacidad para ser parte y la procesal, pero conviene distinguir ambos presupuestos procesales, ya que su naturaleza es muy distinta.

A)De la capacidad para ser parte

La ausencia de capacidad para ser parte impide una sentencia de fondo. Si se tiene en cuenta que los efectos materiales de la cosa juzgada han de transcurrir entre las partes materiales (art. 222.3 LEC): el Tribunal no puede someter a tales efectos a quien no reúne los requisitos necesarios para soportarlos. De lo contrario, se frustraría la ejecución de la sentencia (art. 538) y la excepción de cosa juzgada (art. 222).

Por esta razón, la falta de capacidad originaria para ser parte constituye un presupuesto procesal de orden público y en cuanto tal, vigilable de oficio en cualquier estadio del procedimiento y, de modo especial, en la Audiencia Previa al juicio, en cuyo caso provocará un Auto de absolución en la instancia (art. 418.2). Si se apreciara con posterioridad a dicha audiencia, habrá de suscitarse el correspondiente incidente de previo pronunciamiento (art. 391.1).

De la anterior regla general cabe exceptuar los supuestos de entes sin personalidad jurídica que, atentando al principio de que "nadie puede ir contra sus propios actos", se hubieran reconocido previamente la capacidad para ser parte que posteriormente pretenden negar.

Asimismo, si la incapacidad para ser parte fuere sobrevenida, como consecuencia de la extinción de su personalidad por muerte de la persona física o disolución de la sociedad, la sucesora tiene la carga procesal de poner el hecho en conocimiento del Tribunal a fin de posibilitar la sucesión contemplada en el art. 16. Si no lo hiciera, se expone a una condena en rebeldía, si fuere el demandado, o a un Auto de desistimiento o renuncia a la acción, si fuere la parte demandante (art. 16.3). En tal caso, los efectos materiales de la sentencia podrán extenderse a los sucesores materiales, sin perjuicio de la imposición de una sanción económica por infracción de la buena fe procesal (art. 247.1).

B)De la capacidad procesal

Tanto el actor, como el demandado tienen la carga procesal de acreditar su capacidad procesal. El art. 264.2 establece que a la demanda y contestación incorporarán "los documentos que acrediten la representación que el litigante se atribuya". Dicha representación abarca, no sólo la material entre mandante y mandatario, sino también la procesal dimanante de una incapacidad y la representación procesal de las personas jurídicas, sin que, sea reclamable a las personas físicas mayores de edad, pues su capacidad se presume siempre.

El demandante tiene, pues, la carga de comparecer válidamente en el proceso y, si es un incapaz o persona jurídica, de acreditar su capacidad procesal. Si no lo hace se expone a que el demandado aduzca, como excepción, su falta de capacidad procesal, que, si es estimada, provocará una resolución absolutoria en la instancia.

Pero, si bien la capacidad para ser parte es insubsanable, la procesal, al poder ser convalidada por quien efectivamente la ostente, de conformidad con el principio de conservación de los actos procesales anulables (art. 243 LOPJ), permite su sanación bien en la Audiencia Previa (art. 148.1), bien en la Vista del Juicio Verbal (art. 443) y posteriormente, como incidente de previo pronunciamiento (art. 391.1). Por lo tanto, la preclusión rígida en la aportación de documentos, establecida por los arts. 269 y 272, no es aplicable al documento justificativo de la representación procesal que acredite la capacidad de actuación procesal, el cual, si, por las razone que fuere, no fuera aportado en los escritos de alegaciones, puede ser incorporado en las actuaciones procesales anteriormente referidas.

Si el incapaz adquiriera su capacidad de obrar en el curso del proceso, recobrará toda su capacidad procesal y podrá reclamar el cese de la actividad procesal de su representante o defensor judicial en su labor de asistencia procesal. Caso de no ejercitar dicho derecho serán válidos, en virtud del principio de la perpetuatio legitimationis, lo actos procesales realizados por quien siga indebidamente supliendo su incapacidad (STS 1999/1963). En el supuesto inverso, habrá que integrar su capacidad procesal en la forma más arriba examinada.

Sólo el demandado puede aducir la falta de capacidad procesal del demandante y nunca al revés, pues el actor que ha dirigido su demanda contra una persona determinada tiene la carga de determinar su capacidad e iría contra sus propios actos, si posteriormente la impugnara. Tan sólo podría el demandante, a través de un recurso de reposición contra la providencia de admisión como parte demandada o un incidente del art. 391.1. denunciar la incapacidad de algún interviniente codemandado.

Tampoco puede el demandado "autoplantearse" una excepción de falta de capacidad procesal, sino que tiene la carga de integrar su capacidad. A tal efecto, el juez podrá requerirle, en la Audiencia Previa del Juicio Ordinario o en la Vista del Juicio Verbal, su subsanación y, si no lo hiciera, será declarado en rebeldía (art. 418.3). Tratándose de una persona jurídica, la remoción material de un representante también convierte en carga procesal de la sociedad su comunicación al Tribunal a fin de que no se produzcan los referidos efectos.