4.1. La fijación de los hechos controvertidos
Tras la fijación definitiva del objeto procesal mediante las aclaraciones, alegaciones complementarias y afirmación de nuevos hechos o desconocidos, el art. 428.1 faculta a las partes para que, junto con el tribunal, "fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes".
Es ésta otra función clásica de la Audiencia Previa, fijar el tema de la prueba y posibilitar, en el supuesto de que no existan hechos controvertidos, una sentencia inmediata. A diferencia del art. 693.2 LEC-1881, que facultaba al juez a invitar a las partes a que "concreten los hechos", la redacción imperativa del art. 428.1 ha de obligar al tribunal para que les pregunte sobre qué hechos existe y cuáles no conformidad, todo ello con la finalidad de fijar el tema de la prueba.
Según el art. 428.1, los destinatarios de esta actividad, son las "partes o sus defensores". El precepto pretende ser coherente con lo dispuesto en el art. 414.2 que estimula la intervención personal de las partes materiales a fin de obtener una autocomposición. Pero, la labor de fijación de los hechos controvertidos requiere un nivel de conocimientos jurídicos del que el ciudadano medio carece, razón por la cual, no debe el juez preguntar indistintamente a una u otro, sino exclusivamente a los abogados o, en último término, a la parte, asistida de su abogado; la interpretación contraria podría generar indefensión.
De conformidad con la nueva figura del juez civil "director del proceso", debe el juez, teniendo a la vista la totalidad de los escritos de alegaciones (complementarias, aclaraciones y nova reperta, en su caso) ir preguntando, según el orden correlativo de la exposición de hechos contenidos en los escritos de demanda y de contestación, primero al demandante y después al demandado, si se manifiestan o no conformes con cada uno de los hechos afirmados en sus respectivos escritos de alegaciones.
El objeto de esta función de fijación, y de conformidad con la teoría de la sustanciación de la demanda, son única y exclusivamente "los hechos" y no los FD. Sucede que, tratándose de pretensiones constitutivas, es imposible escindir los hechos de los FD, pues, en tal caso, rige la doctrina contraria, la de la individualización de la demanda. Pero, incluso en tales casos, debe el juez rehuir de la utilización de conceptos jurídicos que podrían predeterminar el fallo y aparentar, frente a la sociedad y en esta fase, una pérdida de su imparcialidad objetiva.
4.2. La segunda conciliación intraprocesal
Una vez fijados los hechos dispone el art 428.2, que "el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus representantes y a sus Abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio".
A diferencia de la anterior LEC, en la que tan sólo se preveía una conciliación intraprocesal al inicio de la Audiencia Previa, la nueva Ley le otorga al tribunal una segunda posibilidad activa de conciliación intraprocesal al término de la Audiencia Previa.
La ubicación de esta segunda conciliación al término de la Audiencia Previa constituye una innovación muy plausible, pues, a través del diálogo entre las partes y el juez acerca, no sólo de los presupuestos procesales, sino también de la propia fundamentación de la pretensión, nacida con ocasión del examen de la regularidad de la demanda y de la actividad complementadora de las alegaciones iniciales de las partes, pueden ellas mismas haber tomado conciencia de las posibilidades de éxito de sus respectivas pretensiones y manifestarse propicias a la obtención de una solución amistosa.
En tal supuesto, debe el juez exhortar a las partes a una conciliación. A diferencia de la contemplada en el art. 426, no es este intento de conciliación preceptiva. Es el juez, quien, tras la realización de la comparecencia, se encuentra en condiciones de valorar la pertinencia o no de este requerimiento. Es ésta una conciliación en la que el juez tiene un rol más activo, nos encontramos ante una admonición con cierto contenido imperativo. Si el Juez es consciente de que el litigio tiene una fácil solución, debe, de una manera objetiva y sin perder su imparcialidad, hacérselo saber a las partes (ej. si el litigio ha sido solucionado de una manera unánime y reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, debe ilustrárselo a las partes) a fin de que ellas mismas se atengan a las consecuencias y decidan sobre la continuación o no del procedimiento.
De conformidad con el régimen de intervención de las partes, trazado por el art. 414, el precepto contempla como destinatarios, tanto a las partes materiales, cuanto a sus representantes y abogados. Exhortará a las partes materiales, cuando, por no haber otorgado a su procurador un poder especialísimo, comparezcan y presencien la totalidad de la Audiencia Previa; pero, si hubieren otorgado dicho poder, los destinatarios de este requerimiento han de ser exclusivamente las partes formales.
El acuerdo puede obtenerse en la misma Audiencia Previa o puede el tribunal disponer su suspensión, si tiene la convicción de que necesitan un tiempo para que, a través de la actividad de mediación entre ellas, puedan obtener dicha solución amistosa. En el primer caso, el juez examinará los presupuestos formales requeridos por el art. 415.1. 1 y homologará judicialmente el acuerdo alcanzado. En el segundo, podrá decretar la suspensión del procedimiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 19.
4.3. La sentencia inmediata
Dispone el art. 428.3 que, si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo, pero hubieran manifestado su conformidad con los hechos y su discrepancia fuera meramente jurídica, "el tribunal dictará sentencia dentro de 20 días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia".
Transcribe el precepto una de las soluciones posibles de la Audiencia Previa, tal y como fue diseñada por la reforma parcial de 1984 a la LEC-1881, pero con una diferencia, en la anterior LEC, podía también dictarse una sentencia inmediata, si ninguna de las partes hubiera solicitado la apertura del procedimiento a prueba. Pero la nueva LEC ha incrementado notablemente el principio de investigación hasta el punto de permitir de oficio la práctica de la prueba (arts. 282 y 429), razón por la cual ha suprimido dicho supuesto de sentencia inmediata. Con la nueva LEC, si existen hechos controvertidos, el tribunal dispondrá la apertura de la Audiencia Principal, la hayan instado o no las partes, la sentencia inmediata tan sólo puede suceder cuando exista plena y total conformidad a los hechos aducidos por las partes.
Si existiera dicha total conformidad, es evidente que no existirá tema de la prueba, ya que esta actividad tan sólo puede recaer sobre hechos controvertidos. Por esta razón el art. 428.3 permite al tribunal obviar una innecesaria Audiencia Principal y dictar, sin más tramites y en el indicado plazo, una sentencia en la que aplicará el Derecho pertinente, de conformidad con el aforismo romano iura novit curia, sancionado por el art. 218.1.
Asimismo, conforme al art. 429.8, es claro que también dictará sentencia inmediata, si la única prueba a examinar fuera la documental o los informes periciales.
