Dentro del Derecho interno español, que podríamos denominar Derecho emigratorio, incluimos el estudio de dos cuestiones diferentes, a saber, el Derecho a la Seguridad Social de los extranjeros no comunitarios y las prestaciones sociales de los españoles residentes en el extranjero y de los españoles retornados.
4.1. Derecho a la Seguridad Social de los extranjeros no comunitarios
En virtud de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el art. 13 CE, para entender el derecho a la Seguridad Social (art. 41 CE) del extranjero (art. 13 CE) hay que partir de dos premisas básicas:
- Que se trata de un derecho de configuración legal lo que comporta que el legislador pueda exigir a los extranjeros la situación de estancia o residencia como presupuesto para la titularidad y el ejercicio de los mismos.
- Que tienen que ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales.
Desde el punto de vista legal es obligado, según art. 7 LGSS, distinguir entre extranjeros no comunitarios beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva y extranjeros no comunitarios beneficiarios de las prestaciones de la modalidad no contributiva del Sistema de la Seguridad Social.
A)Extranjeros no comunitarios beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva
De la modalidad contributiva, son beneficiarios los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional (art. 7.1 LGSS).
La LOEx establece que los extranjeros residentes tendrán el derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles.
De la comparación del art. 7.1 LGSS con el art. 14.1 LOEx, se extrae la siguiente conclusión: la LGSS no se ve afectada por lo dispuesto en la LOEx. Esto es, si el extranjero reside o se encuentra legalmente en España y ejerce su actividad en el territorio nacional, tiene los mismos derechos que los españoles, desapareciendo el criterio de la nacionalidad como criterio delimitador del campo de aplicación de la Seguridad Social y su sustitución por el de residencia que pasa, junto con el de la profesionalidad, a convertirse en instrumento básico a la hora de precisar la inclusión o no dentro del campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social (Mercedes Uguina).
El art. 36.5 LOEx establece que “La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”.
Para aclarar esta cuestión hay que distinguir entre contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) y contingencias comunes (accidente no laboral y enfermedad común).
En el caso de las contingencias profesionales, si el trabajador extranjero en situación irregular sufre un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, y es de un país que ha firmado y ratificado el Convenio 19 OIT, tendrá derecho a las prestaciones por estas contingencias.
En el supuesto de las contingencias comunes, el Tribunal Constitucional ha declarado que “los derechos de Seguridad Social, como derechos sociales de prestación que implican una carga financiera considerable, son de contenido legal y requieren ineludiblemente de intermediación legislativa” (STC 184/1993, entre otras), correspondiendo “al legislador en función de las situaciones de necesidad existentes y de los medios financieros disponibles determinar la acción protectora a dispensar por el régimen público de Seguridad Social y las condiciones para el acceso a las prestaciones y para su pérdida” (STC 129/1994, entre otras).
Respecto de la prestación por desempleo, el art. 36.5 LOEx establece “En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”.
Resta añadir que, en todo caso, conforme al último inciso del art. 36.5 LOEx, “Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero”.
B)Extranjeros no comunitarios beneficiarios de las prestaciones de la modalidad no contributiva
En cuanto a la modalidad no contributiva, según el art. 7 LGSS, tienen derecho a estas prestaciones “los extranjeros que residan legalmente en territorio español, en los términos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en su caso, en los tratados, convenios, acuerdos o instrumentos internacionales aprobados, suscritos o ratificados al efecto”.
En su virtud, hay que acudir a los Tratados internacionales ratificados por España y a la LOEx.
Según la LOEx, “son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir. Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga duración” (art. 30 bis).
4.2. Las prestaciones sociales a favor de los españoles residentes en el extranjero y de los españoles retornados
El art. 42 CE establece que el Estado velará especialmente por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero y orientará su política hacia su retorno.
En su cumplimiento se dictó la Ley 40/2006 del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior. Esta Ley, configura el marco básico que establece la política de emigración y retorno. Intenta, de una parte, salvaguardar los derechos económicos y sociales de los ciudadanos españoles que residen en el exterior y, de otra, facilitar la integración social y laboral de los retornados.
La Ley 40/2006 contiene en el art. 19: "prestaciones por razones de necesidad", y en su desarrollo se dictó el Real Decreto 8/2008 por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y a favor de los españoles retornados.
A)Las prestaciones sociales a favor de los españoles residentes en el extranjero
El RD 8/2008 establece un mecanismo de protección que garantiza "el derecho a percibir una prestación ("por razón de necesidad") a los españoles residentes en el exterior que habiéndose trasladado al exterior por razones laborales, económicas o cualesquiera otras y habiendo cumplido 65 años o estando incapacitados para el trabajo, se encuentren en una situación de necesidad por carecer de recursos suficientes para cubrir sus necesidades. El importe de esta prestación vendrá determinado por cada uno de los países de forma objetiva, tomando como referencia la realidad socioeconómica del país de residencia".
Pasamos a exponer en qué consiste.
Beneficiarios de la prestación por razón de necesidad son:
- los españoles de origen, nacidos en España, que por cualquier motivo salieron del país y establecieron su residencia en el extranjero;
- los españoles de origen, no nacidos en España, que acrediten un período de residencia en nuestro país de 10 años previo a la prestación de la solicitud de la prestación, siempre que ostentaran durante todo ese período la nacionalidad española.
Para acceder a la prestación se deberán acreditar los requisitos del art. 3 RD 8/2008:
- Haber cumplido 65 años, para la prestación económica por ancianidad o para la prestación por incapacidad, ser mayor de 16 años y menor de 65, y estar en situación de IPA para todo tipo de trabajo en la fecha de la solicitud.
- Residir legal y efectivamente en aquellos países donde la precariedad del sistema de protección social justifique la necesidad de esta prestación, debidamente acreditada mediante informe de la Consejería de Empleo y Seguridad Social, de acuerdo con los parámetros de evaluación establecidos por la DGM.
- No pertenecer a institutos, comunidades, órdenes y organizaciones que, por sus reglas o estatutos estén obligados a prestarles asistencia.
- Carecer de rentas o ingresos suficientes en los términos establecidos en el art. 5 del RD.
- No poseer bienes muebles o inmuebles con un valor patrimonial superior a la cuantía anual de la base cálculo correspondiente al país de residencia.
- No haber donado bienes en los cinco años anteriores a la solicitud de la prestación, por un valor patrimonial superior a la cuantía establecida en la base cálculo de la prestación correspondencia al país de residencia, valorándose dichos bienes según las nomas establecidas para el impuesto que lo grave.
La cuantía de la prestación así como la base de cálculo está fijada en el art. 7 RD 8/2008.
B)Las prestaciones sociales para los españoles retornados
Según arts. 25 y 26 RD 8/2008, son dos las prestaciones sociales para los españoles retornados: la pensión asistencial por ancianidad y la asistencia sanitaria.
Tienen derecho a la pensión asistencial por ancianidad:
- Los españoles de origen nacidos en España que, por cualquier motivo, salieron del país y establecieron su residencia en el extranjero.
- Los españoles de origen no nacidos en España que acrediten un período de residencia en nuestro país de 8 años previo a la presentación de la solicitud de la prestación, siempre que ostentaran durante todo ese período la nacionalidad española.
En cuanto a la asistencia sanitaria, el art. 26 RD 8/2008 establece que "los españoles de origen residentes en el exterior que retornen a España así como los pensionistas españoles de origen residentes en el exterior en sus desplazamientos temporales a nuestro país tendrán derecho a la asistencia sanitaria cuando, de acuerdo con las disposiciones de la legislación de Seguridad Social española, las del Estado de procedencia o de las normas o Convenios Internacionales de Seguridad Social, no tuvieran prevista esta cobertura".
El reconocimiento del derecho corresponde al INSS el cual expedirá el documento acreditativo del derecho. Este derecho se conservará hasta que el beneficiario reúna los requisitos establecidos para obtenerlo de acuerdo con las disposiciones de Seguridad Social española, las del Estado de procedencia o de las normas o Convenios Internacionales de Seguridad Social.
Los españoles de origen retornados justificarán su condición mediante la presentación de la baja consular en el país de residencia y el certificado de empadronamiento en el municipio donde haya fijado su residencia en nuestro país (art. 26.3 RD 8/2008).
