La jurisprudencia romana a diferencia de la actual formada por las sentencias de los jueces y tribunales, eran una actividad libre y consultiva, como también lo era la labor de los comentaristas y consiliatores del derecho común. En relación con el carácter creador o interpretativo de la jurisprudencia se clasifican los sistemas jurídicos actuales en escritos y cerrado, según consistan en un derecho vivo y jurisprudencial o en un derecho escrito compilando en un cuerpo o sistema de normas. El modelo de tipo abierto será el Case Law Method del derecho angloamericano; el segundo o cerrado sería el de los códigos civiles.
3.1. Códigos civiles
Las doctrinas de los iusnatualistas y sus postulados del derecho se basado en la razón y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicación de los códigos civiles. El movimiento codificador en Francia culmina con el código civil de Napoleón de 1804. El código francés encarnó un nuevo modelo de la técnica legislativa imitado después por los que le siguieron. Influyo en las codificaciones europeas y americanas. Entre las primeras, en el proyecto español de García Goyena de 1851.
El código alemán se retraso hasta 1900 por la resistencia de la escuela histórica.
Savigny, contra Thibaut que defendía la necesidad de un código, afirmaba que el proceso de adaptación del derecho romano actual y de la ciencia jurídica necesitaba de un más largo periodo de madurez y que los logros de los iusnaturalistas de los códigos prusiano (ALR) y austriaco (ABGB) no debían imitarse.
En España en la actual redacción del art. 1.6 CC, se destaca la función de la jurisprudencia al reconocerle no sólo la función de interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, sino también se le atribuye la función de declarar previamente cuales sean éstos.
3.2. Derecho inglés (Common Law y Equity)
En su formación tiene caracteres propios y específicos que le diferencian de los derechos continentales de tradición romanística. Después de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (siglo XI) , comienza la historia del Commun Law con la implantación de un sistema feudal y una administración centralizada. La jurisdicción se centraliza en la corte del Curia Regis que revisaba las causas decididas en los tribunales locales. La jurisdicción real se ejercía también por medio del sheriff, oficial con competencias administrativas y judiciales, y "Justicis in Eyre", jueces itinerantes. El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia. El writ era un documento redactado en pergamino en estilo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas. Procedían de la cancillería real como oficina brevium que utilizaba determinados formularios, y que percibía honorarios por sus servicios. El Common Law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba derecho consuetudinario no escrito, mientras el derecho romano renacido en las universidades era derecho ideal y culto.
Se van creando nuevos Writs para tutelar acciones diferentes. Entre ellos destacan el Writ of Tresspass.
Con el término Equity se designa al rey en petición de justicia que enviaba las solicitudes al consejo real (King's Council) y al canciller, considerado como el rector de la conciencia real (Keeper ef the King's conscience).
La finalidad de la Equity era una justicia sustancial más que formal, utilizando dos remedios:
- La Specific Performance: decreto para la ejecución en forma específica.
- La Injuction: conminación para que no se repitiese un determinado acto dañoso.
Los conflictos entre Commom y Equity terminaron con una primera victoria de la jurisdicción real, por un decreto en el que se declaraba la supremacía de la Equity. El canciller Tomás Moro propuso un pacto: si los jueces atemperasen el Rigor of the Law él no ordenaría nuevos decretos o Iniuctions; pero los jueces no aceptaron este compromiso y consideraron que la misión de atemperar el rigor de la ley era del canciller. Más tarde se limitó la intervención de la corte de la cancillería a ciertas materias complementarias al Common Law.
En cuanto a la recepción del derecho romano en la evolución del derecho ingles, si bien tuvo un alcance limitado por el carácter consuetudinario de éste, se concreta en dos momentos sucesivos:
- Por influencia de la iglesia sobre todo de los monjes benedictinos, y de la doctrina de los glosadores.
- En el siglo XVI, cuando la recepción en Alemania consigue la victoria definitiva.
La jurisprudencia romana y la inglesa coinciden, no obstante sus distintas concreciones y desarrollos, en el carácter casuista de sus decisiones. También en las derivaciones de principios y reglas de los casos, así como en la técnica de la analogía.
