Una vez resaltado el carácter dispositivo de las normas reguladoras de la colación y puesto de manifiesto que el causante-donante, si así lo desea, puede excluir su aplicación, nos interesa ante todo determinar cuáles son los presupuestos necesarios para que las normas sobre colación entren en juego.
4.1. Concurrencia de legitimarios
Es necesario que a la sucesión concurran dos o más legitimarios (art. 1035).
La colación sólo es posible entre legitimarios, pues sólo respecto de ellos tiene sentido la pretensión o el fundamento igualitario que subyace en la colación. Por tanto, no hay obligación de colacionar:
- En caso de concurrir dos o más herederos voluntarios (por haber sido designados en testamento) que carezcan de la condición de legitimarios.
- En caso de suceder un solo legitimario en concurrencia con otros herederos voluntarios.
4.2. Legitimarios con título de heredero
Los legitimarios concurrentes han de suceder a título de heredero (y haber aceptado la herencia), así lo dispone el art. 1036 "la colación no tendrá lugar [...] si el donatario repudiare la herencia". Ergo, quien no haya aceptado la herencia no está obligado a colacionar.
La exigencia del título de heredero replantea también aquí la verdadera naturaleza del título sucesorio ostentado por el cónyuge viudo, el heredero en cosa cierta y el legatario de parte alícuota. No podemos, naturalmente, volver sobre dichas cuestiones debiendo reenviar a cuanto hemos expuesto anteriormente en relación con cada uno de tales supuestos, pues, a nuestro juicio, no cabe establecer una calificación general e indiscutible en relación con ninguno de ellos, sino que en cada caso exigirá determinarla mediante la correcta interpretación testamentaria.
4.3. Atribución gratuita en favor de los legitimarios en vida del causante
Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida del causante por cualquiera de los legitimarios que, a título de heredero, concurran a la sucesión. Pero el perceptor de la atribución patrimonial gratuita ha de ser, él mismo, uno de los herederos legitimarios (no cualquier otra persona, por muy cercana a él que resulte o, aunque en el fondo, la atribución patrimonial haya podido redundar en su utilidad o beneficio, pero de forma indirecta). Así se deduce de los siguientes datos:
- Art. 1039 que "los padres no estarán obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado por éstos a sus hijos".
Así, Pedro (ascendiente), sin "parar mientes" ni realizar declaración de colación, dona a su nieta María (hija), al nacer, un precioso chalé en la Costa del Sol, del que naturalmente gozan durante muchos años la hija de Pedro, Mercedes (madre, en el precepto) y el resto de la familia.
Al fallecer Pedro, nombrando herederos por partes iguales a todos sus hijos (Mercedes, Pedro, Pablo, Ana y Joaquín), los hermanos de Mercedes, al no haberles regalado el abuelo ningún inmueble a los restantes nietos, pretenden que de la cuota correspondiente a Mercedes ha de descontarse el valor del chalé, regalado a María.
¿Quid iuris? La colación es improcedente, dado que María carece del carácter de heredera respecto de su abuelo.
Por su parte, el primer inciso del art. 1040 dispone que "tampoco se traerán a colación las donaciones hechas al consorte del hijo". Esto es, las atribuciones gratuitas que benefician a los parientes por afinidad (hijos políticos: yerno o nuera) estarían excluidas de la colación tanto por disponerlo así este precepto, cuanto por el hecho de que, aunque fueran designados herederos por el causantedonante, en la medida del tercio de libre disposición, no unirían a tal condición la cualidad de legitimarios.
Cuanto acabamos de afirmar en este subepígrafe, requiere una precisión en relación con la eventualidad de que tenga lugar el derecho de representación. Dispone en tal sentido el art. 1038 que los nietos "colacionarán todo lo que debiera colacionar el padre si viviera, aunque no lo hayan heredado" e incluso lo recibido en vida del causante "a menos que el testador hubiese dispuesto lo contrario".
En consecuencia, volviendo al ejemplo anterior, si por premoriencia de Mercedes, la representara en la herencia del abuelo María (y sus hermanos), ésta habría de colacionar íntegramente el valor del chalé, evaluado conforme a las reglas generales a las que seguidamente nos referiremos.
4.4. Ámbito de la colación
Dándose los presupuestos anteriores, la colación tendrá lugar tanto en la sucesión testamentaria cuanto en la sucesión intestada.
En la sucesión intestada, obviamente, los legitimarios concurrentes lo harán por partes iguales (salvo en el caso del derecho de representación, en el que las "estirpes" habrán de distribuirse cuanto le correspondería a la "cabeza"). En la sucesión testamentaria, los legitimarios pueden haber sido instituidos en partes desiguales, bien sea por haberse hecho uso del tercio de mejora (distribuido entre dos o más y, a su vez, de forma desigual) o, conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposición.
