4.1. Concepto y características del testamento ológrafo
El testamento ológrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona. El calificativo ológrafo equivale a autógrafo.
La forma ológrafa garantiza de forma absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la posibilidad de reflexionar, pausadamente y en soledad, acerca de su propia vida y de quiénes, cómo y en qué medida deben ser los destinatarios de sus bienes.
Inconvenientes del testamento ológrafo:
- El primero de ellos vendría representado por el hecho de que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos por el Código.
- Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido éste, la pérdida o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores (o, al menos, de aquel de sus sucesores que, si no llega a violar el cierre o el lacre del testamento, se tema que pueda perjudicarle), con lo que la voluntad testamentaria y los desvelos del testador para materializarla habrán resultado ineficaces.
Ante ello, resulta aconsejable que la redacción del testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante un Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última Voluntad.
4.2. Requisitos
Además de la aplicación de las reglas generales, la particularidad del testamento ológrafo justifica que el legislador establezca requisitos complementarios.
En relación con la capacidad del testador, se requiere la mayoría de edad y, en cuanto a la forma, la autografía, fecha y firma del documento escrito en el que se plasma el testamento ológrafo.
A) La mayoría de edad
Establece el art. 688.1 que "el testamento ológrafo sólo podrá otorgarse por personas mayores de edad", esto es una excepción a la regla general contenida en el art. 663.1 (podrán testar los mayores de 14 años).
Es tradicional afirmar que la excepción a la regla general del art. 663.1 vendría determinada por el hecho de que, dado el carácter y la naturaleza del testamento ológrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o ante la eventualidad de que los caracteres de la propia caligrafía no se encuentren suficientemente definidos.
B) La autografía del testamento
El testamento ológrafo debe ser íntegramente autógrafo o, como suele afirmarse, plasmado gráficamente del propio puño y letra del testador. Lo afirma así taxativamente el art. 688.2.
En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabéticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la corrección gramatical, ortografía o calidad literaria del documento final.
Consideran algunos autores que la personal caligrafía del testador excluye la posibilidad de que el documento testamentario pueda ser escrito en "letras de imprenta" o "letras de molde". Sin embargo, no parece que exista dato alguno que así lo determine. No parece que deba existir dificultad alguna en la admisión de un testamento ológrafo escrito todo él (o en determinados pasajes) con letra de imprenta.
Con relación a la lengua de utilización, determina el art. 688.4 que los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma. Extranjeros aparte, no hay duda de que el testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en España, utilizando los modismos que en él sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del testamento ológrafo conllevan que el testador, en términos prácticos, recurrirá a la lengua (en caso de hablar varias) que le resulte más cómoda o que sea la materna.
El tercer párrafo del art. 688.3 establece que si el testamento contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma. El significado del precepto no ofrece lugar a dudas. En cualquier escrito la existencia de correcciones, añadidos o tachaduras necesitan ser salvadas en el propio momento de suscribirlo, pues de otro modo saltará la duda de si no han sido elementos postizos añadidos posteriormente. Salvar, pues, las enmiendas o tachaduras equivale a darlas por buenas, declarando que pertenecen realmente al contenido del documento.
La STS de 6/2/1969 afirma que salvar equivale a "poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado".
Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 668.3, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no debe ser rígidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916).
C) La fecha del testamento
La determinación de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con relación a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razón fundamental estriba en la peculiar formación de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios días o semanas a su plasmación, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qué fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 10/2/1994), ya que también podían ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparación.
La exigencia de la fecha se encuentra en el art. 688 "para que sea válido el testamento ológrafo deberá […] con expresión del año, mes y día en que se otorgue".
D) La firma o rúbrica
Dadas sus peculiares características de formación, es lógico que el Código exija la firma del testador en el testamento ológrafo, pues en definitiva sin ella lo escrito por el testador puede considerar un documento preparatorio o un borrador. En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestación de voluntad del interesado y difícilmente podía ser una excepción el tipo de testamento considerado.
En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, según la mayoría, no es necesario) que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su ámbito familiar y en el ámbito profesional. Si un testamento se redacta de forma epistolar o cuasiepistolar y quien testa considera que se está dirigiendo a los familiares más cercanos a quienes instituye herederos, no parece natural requerir que la firma del testador haya de componerse del patronímico y los dos apellidos.
Sin embargo, atendiendo a la jurisprudencia existente, convendría aconsejar que se utilizara la firma y rúbrica completas como regla general.
El Tribunal Supremo se ha enfrentado a testamentos ológrafos epistolares lo ha hecho decidiendo de forma diversa:
- En el caso de la STS de 8/6/1918 se trataba de una carta de una mujer a su marido, cuando eran simplemente novios. Firmaba aquélla sólo como "Matilde". El testamento ológrafo fue considerado válido.
- La STS de 5/1/1942 conoció el caso de una persona que instituía herederos a sus sobrinos firmando el testamento ológrafo como "vuestra tía Mariana". Atendiendo al dato de que la testadora firmaba otras veces con nombre y dos apellidos (como sin duda haría también Matilde), el Tribunal Supremo consideró la firma ineficaz.
4.3. Adveración
Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado por la autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los siguientes preceptos (reformados por la LJV):
- Art. 689. El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial.
- Art. 690. La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los 10 días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado. También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.
- Art. 691. Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.
- Art. 692. Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización.
4.4. Protocolización
En relación con la protocolización, establece el art. 693 (reformado por la LJV de 2015) que "El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.
Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel.
Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda".
