5.1.La autorización como requisito para el ejercicio de la actividad empresarial
El matrimonio de los cónyuges que pretenden dedicarse a la actividad empresarial tiene incidencia en dos aspectos diferentes. Por una parte, puede influir en la posibilidad de dedicarse a la actividad empresarial. Y otro aspecto distinto es el que se refiere a las consecuencias que puede tener la actividad empresarial de un cónyuge sobre el patrimonio del matrimonio, tanto de los cónyuges como de los bienes comunes a ambos.
Por lo que se refiere a la incidencia en la actividad de los cónyuges que pretenden actuar en el mercado como empresarios, hay que poner de manifiesto que la situación de los cónyuges fue históricamente totalmente desigual en cuanto a las posibilidades de ejercer el comercio hasta la promulgación de la Ley 14/75. Mientras el marido podía ser comerciante sin necesidad de contar con el consentimiento de su mujer, el ejercicio del comercio por la mujer casada, por el contrario, estaba tradicionalmente condicionado en nuestro Derecho a la autorización dada por el marido.
Un hito relevante en esa evolución fue la ley de 1961, sobre derechos políticos, profesionales y de trabajo de la mujer, en cuyo art. 5 se establecía que la oposición o negativa del marido para el ejercicio de una profesión por su mujer no será eficaz cuando se declare judicialmente que ha sido hecha de mala fe o con abuso de derecho. Existía pues base legal para mantener que ya no correspondía a la entera discrecionalidad del marido conceder o denegar la autorización para que su mujer pudiera ejercer el comercio, si bien la autorización marital o judicial, seguía siendo necesaria.
El punto final fue la Ley 14/1975, de reforma de determinados artículos del CC y CCom sobre la situación jurídica de la mujer casada y los derechos y deberes de los cónyuges. Con la nueva redacción quedaron totalmente equiparados ambos cónyuges para el ejercicio del comercio.
5.2.Efectos patrimoniales del ejercicio del comercio por persona casada
A)Síntesis de la vigente regulación legal
Sentada, pues la premisa de la plena e incondicionada capacidad de ambos cónyuges para el ejercicio habitual del comercio, toda la regulación contenida en ellos arts. 6 y ss CCom va exclusivamente dirigida a determinar qué bienes quedan sujetos a las resultas de la actividad comercial de una persona casada.
Quedan obligados, en primer término, los bienes propios del cónyuge comerciante, así como los adquiridos con las resultas de la actividad comercial de aquél (art. 6). Los demás bienes comunes quedarán obligados cuando existe el consentimiento del otro cónyuge, pudiendo ser este consentimiento expreso o presunto (arts. 7 y 8 CCom). Los bienes propios del cónyuge del comerciante solo quedarán obligados si existe consentimiento de dicho cónyuge, consentimiento que, a estos efectos, siempre habrá de ser expreso (art. 9).
El último de los artículos referentes a esta cuestión es el art. 12, puesto que establece que lo dispuesto en los artículos anteriores se entiende sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el RM.
Debe destacarse que las normas legales que regulan el régimen jurídico aplicable a los bienes de los cónyuges están distribuidas entre el CCom y en el CC.
B)Importancia de las capitulaciones matrimoniales
Las capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el RM (arts. 12 y 22) tienen la mayor transcendencia para determinar los bienes sujetos a las resultas del ejercicio del comercio por persona casada y ello desde diversos puntos de vista. En primer término, porque los pactos contenidos en las capitulaciones prevalecen, en principio, sobre la regulación establecida en los artículos anteriores al art. 12, y pueden, por tanto, alterar esa regulación de una manera directa.
Pero es que, además, y en segundo término, la transcendencia de las capitulaciones puede producirse por medios indirectos y sin necesidad de alterar lo dispuesto en el CCom. Piénsese, en efecto, que la normativa de los arts. 6 y ss. se basa en la distinción entre bienes de cada cónyuge y bienes comunes. Pues bien, la delimitación de unos y otros bienes puede hacerse en las capitulaciones, influyendo así de forma decisiva en la aplicación de la regulación del CCom, aunque esa regulación no haya sido directamente modificada.
El tenor literal del art. 12 parece, en principio, perfectamente claro en el sentido de que los pactos contenidos en capitulaciones matrimoniales prevalecen sobre lo dispuesto en los artículos anteriores. Más ésta claridad es sólo aparente, puesto que puede modificarse por lo pactado en capitulaciones matrimoniales
Parece claro que en las capitulaciones no se podrá restringir la capacidad de ninguno de los cónyuges para el ejercicio del comercio, pues esa capacidad tal como viene establecida en el art. 4 CCom, por tanto, sustraída a la autonomía de la voluntad de las partes.
Tampoco parece posible que los pactos establecidos en las capitulaciones puedan afectar a la aplicación de los dispuesto en el art. 11, que exige que los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los arts. 7, 8 y 10 consten, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el RM. En efecto, la inscripción de tales actos viene impuesta imprescindiblemente por la tutela de los terceros. Además, la publicidad registral viene exigida no sólo por el art. 11, sino también por el 21.
Es preciso examinar, por último si lo dispuesto en los arts. 6 al 10 puede ser modificado por lo acordado en capitulaciones matrimoniales sin limitación alguna o si, por el contrario, existe alguna norma en los artículos mencionados que no pueda ser alterada.
La cuestión con la que hay que enfrentarse consiste en determinar si existe un mínimo de bienes que han de quedar sujetos en cualquier caso e incluso contra la voluntad de los cónyuges a las resultas del comercio ejercido por uno de ellos.
Ese mínimo de bienes sujetos siempre a las resultas del ejercicio del comercio por persona casada, tal como viene determinado en el art. 6, no puede ser modificado por las capitulaciones matrimoniales. Ello significa que tampoco puede incluirse al art. 6 entre los artículos anteriores a que se refiere el art. 12.
C)Bienes que, como mínimo, quedan sujetos a las resultas del comercio ejercido por persona casada
El art. 6 dispone que en caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros.
El art. 6 se refiere, por consiguiente, a dos cuestiones distintas: bienes que quedan obligados a las resultas del ejercicio del comercio, por una parte, y bienes que puede enajenar e hipotecar el cónyuge comerciante, por otra. Ambas cuestiones son diferentes aún cuando la delimitación de los bienes que hace el art. 6 sea igual para los dos casos.
Al delimitar los bienes que quedan obligados a resultas de comercio se dispone cuáles son los bienes con los que responderá la persona casada del cumplimiento de las obligaciones contraídas en el ejercicio del comercio. Se trata, pues, de una cuestión de responsabilidad.
A estos efectos no pueden equipararse las obligaciones contraídas en el ejercicio del comercio con las obligaciones nacidas de actos de comercio en el sentido del art. 2 CCom. Lo único que importa en este caso es que la obligación de que se trate haya sido contraída dentro de la actividad comercial del empresario mercantil, siendo indiferente que tal obligación pueda calificarse o no como mercantil.
Por otra parte, se refiere el art. 6 a una cuestión distinta, al determinar qué bienes puede enajenar e hipotecar libremente la persona casada comerciante. Se trata, en este supuesto, de una cuestión de facultades que es distinguir de la cuestión de responsabilidad a la que antes se ha hecho referencia.
Los bienes que, sin necesidad de consentimiento del otro cónyuge, quedan sujetos a las resultas de la actividad mercantil de la persona casada, tanto a efectos de responsabilidad como con respecto a las facultades de disposición, son los bienes propios del cónyuge comerciante y los adquiridos como consecuencia de su actividad mercantil.
Los bienes propios de cada cónyuge serán los determinados en las capitulaciones matrimoniales, rigiendo a falta de éstas, en los territorios sometidos al CC es esta materia (art. 13 CC), el régimen de la sociedad legal de gananciales. Dentro de esta sociedad son propios de la mujer los dotales y parafernales y propio del marido es el capital aportado por éste al matrimonio.
Los bienes adquiridos con las resultas del ejercicio del comercio son bienes comunes a los efectos de la sociedad legal de gananciales (art. 1347.2 y 5 CC), y sin embargo quedan también sujetos a las responsabilidades derivadas de la actividad comercial de la persona casada, la cual podrá enajenar e hipotecar tales bienes, todo ello sin necesidad del consentimiento del otro cónyuge.
Dada la consideración de gananciales que, a falta de disposiciones contraria en capitulaciones matrimoniales, tiene los bienes adquiridos por el comercio ejercido por los cónyuges, es evidente que la norma contenida en el art. 6 CCom supone en parte una excepción al régimen del CC.
El supuesto del art. 6 CCom es uno de los casos en que la mujer comerciante puede legalmente obligar a la sociedad de gananciales aunque no tenga la administración de la misma por lo que, dentro de los límites que el propio art. 6 señala, serán de cargo de la sociedad las deudas y obligaciones contraídas por la mujer en el ejercicio del comercio (art. 1365 CC).
A falta de pacto en contrario contenido en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas (art. 12 CCom), es evidente que el art. 6 viene a delimitar los bienes que como mínimo quedan sujetos a las resultas del comercio ejercido por persona casada, tanto desde el punto de vista de la responsabilidad como de las facultades del cónyuge comerciante.
La seguridad del tráfico y los intereses de los terceros exigen que, cualesquiera que, sean los pactos incluidos en las capitulaciones, existían unos bienes que como mínimo quedan sujetos en todo caso a las resultas de ejercicio del comercio por persona casada. Y esa es evidentemente la finalidad del art. 6: los terceros pueden confiar en que, cualquiera que sea el contenido de las capitulaciones, el cónyuge comerciante responderá de las obligaciones contraídas en su actividad comercial, por lo menos, con sus bienes propios y con los que hubiera obtenido por medio de esa actividad.
También con relación al tema de las facultades de disposición de cónyuge comerciante hay que llegar a la conclusión de que en las capitulaciones matrimoniales no pueden reducirse los bienes sobre los que el art. 6.1, otorga a la persona casada comerciante facultades para enajenarlos e hipotecarlos. Esto es que los bienes mencionados en el art. 6.1 constituyen un mínimo sobre el cual el cónyuge comerciante tiene facultades de disposición en todo caso.
Un requisito fundamental para poder ejercer el comercio en nombre propio es tener la libre disposición de los propios bienes. Así se dispone en el art. 4 y no cabe duda de que esa disposición, que no sólo se aplica a las personas casadas sino a todas las personas naturales en general, tiene carácter imperativo.
Así pues, a las resultas del comercio ejercido por persona casada quedan sujetos en todo caso y como mínimo los bienes propios de esa persona así como los bienes obtenidos por el ejercicio de la mencionada actividad.
D)Otros bienes que pueden quedar obligados
Existen otros bienes que pueden quedar sujetos a las resultas del comercio ejercida por persona casada. Se trata de los bienes comunes que no se hayan adquirido por la actividad del cónyuge comerciante, así como los bienes del otro cónyuge.
a)Los demás bienes comunes
Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges (art. 6).
A pesar de la dicción del texto legal, no parece que sea necesario en todo caso el consentimiento de ambos cónyuges, siendo imprescindible distinguir según que la sujeción de los bienes mencionados esté o no regulada por los pactos contenido en las capitulaciones matrimoniales.
La situación es muy distinta en el supuesto de que el consentimiento o la falta del mimo no se hayan expresado en capitulaciones matrimoniales. En tal caso no es necesario el consentimiento de ambos cónyuges. Basta el consentimiento del cónyuge del comerciante, sea un consentimiento expreso o un consentimiento presunto. Así de deduce, en efecto, de la interpretación conjunta del art. sexto y los artículos que siguen. Obsérvese que en los arts. 7, 8 y 10 que desarrollan el art. 6 en lo relativo al consentimiento, este se refiere siempre al consentimiento del otro cónyuge o, con palabras distintas el consentimiento otorgado por el cónyuge comerciante.
La regulación legal del consentimiento del cónyuge del comerciante es la misma, en esencia, que la relativa a la autorización marital tal como se establecía en los arts. 6 y ss CCom. Bien es cierto que mientras el efecto de la autorización consistía en completar la capacidad de la mujer casada para el ejercicio del comercio, el consentimiento tiene ahora un efecto patrimonial, este es, el de hacer que quedan obligados los bienes comunes a las resultas del comercio ejercido por el cónyuge comerciante.
Al igual que ocurría en la regulación derogada con referencia a la autorización marital, el consentimiento del otro cónyuge puede ser expreso o presunto. El consentimiento expreso debe constar en escritura pública que ha de inscribirse en el RM. Pero el consentimiento puede existir también sin necesidad de que se produzca ninguna declaración de voluntad. En efecto, se presume otorgado el consentimiento cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo (arts. 7 y 8).
b)Actos de disposición sobre inmuebles y establecimiento mercantiles
Hay otro tema en el que también se ponía de manifiesto la falta de adecuada coordinación entre la regulación contenida en el CC y en la del CCom. Se trata de determinar si el cónyuge comerciante podía realizar sin la autorización del otro cónyuge actos de disposición sobre el establecimiento mercantil o sobre los inmuebles, cuando aquél o éstos con bienes gananciales. En la regulación actual es preciso recurrir al art. 90, que regula precisamente los requisitos para que cualquiera de los cónyuges realice actos de disposición sobre muebles y establecimientos mercantiles.
Para que el problema aparezca es, pues, necesario que el inmueble o establecimiento mercantil objeto del acto de disposición sea ganancial y que quien pretende realizar el acto sea una persona cada comerciante que tenga a su cargo la administración de los bienes de la sociedad conyugal.
Cuando el inmueble o establecimiento mercantil ha sido adquirido por los resultados de la actividad del cónyuge comerciante, la norma aplicable del CCom es la contenida en el art. 6.
Distinto es el problema cuando el inmueble o establecimiento mercantil es ganancial, pero no ha sido adquirido por las resultad del comercio ejercicio por el cónyuge comerciante, siendo este cónyuge el administrador de la sociedad conyugal. En este caso habría de aplicarse junto al art. 90 LJV, el art. 6 CCom. Este último precepto exige el consentimiento del otro cónyuge para que los bienes comunes no adquiridos por las resultas del comercio queden obligados por esas mismas resultas.
El consentimiento a que se refiere el CCom es de carácter general, puesto que tiene por objeto que los demás comunes quedan obligados a las resultas del comercio, mientras que el consentimiento exigido por el art. 90 LJV se refiere a un acto de disposición concreto. La protección que el art. 90 ofrece al cónyuge que no administra la sociedad de gananciales consiste en exigir su consentimiento para un acto concreto y, por consiguiente, sólo puede darse una vez que se conocen cuando menos los elementos esenciales del negocio que se pretende realizar. De ahí que un consentimiento de carácter general como el regulado en el CCom no pueda cumplir la función que al consentimiento del otro cónyuge atribuye el art. 90 LJV. Mas clara es todavía la situación si el consentimiento del otro cónyuge a los efectos del ejercicio del comercio es sólo presunto ya que es indudable que el consentimiento exigido por el art. 90 LJV necesariamente expreso.
Hay que entender que las limitaciones que el art. 90 LJV impone a las facultades de disposición sobre inmuebles o establecimientos mercantiles de carácter ganancial son aplicables en general a cualquiera de los cónyuges al que correspondan facultades de disposición sobre los bienes gananciales, lo cual mi plica que son aplicables también al cónyuge comerciante, aunque no ostente la administración de la sociedad conyugal.
c)Los bienes propios del otro cónyuge
Es posible también que por las resultas del comercio ejercido por persona casada queden obligados los bienes propios del cónyuge del comerciante. Esta posibilidad, aunque no enunciada de forma directa en la regulación del CCom, es el presupuesto en ql que se apoya el art. 9, según el cual es consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso e cada caso.
El vigente art. 9 se limita a declarar que ha de ser expreso el consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante, con lo cual ha de interpretarse el dignificado que debe atribuirse en este caso el término obligar.
E)Oposición y revocación del consentimiento
a)Oposición
Cuando una persona casada ejerce el comercio con conocimiento de su cónyuge quedan obligados a las resultas de su actividad los demás bienes comunes a que se refiere el art. 6, a no ser que se haya manifestado en forma adecuada la oposición a que tales bienes queden obligados. Sólo esa oposición puede evitar que se presuma otorgado el consentimiento que el art. 6 declara necesario. Así resulta de lo dispuesto en los arts. 7 y 8.
La oposición a que se refieren los arts. 7 y 8 consiste en una declaración unilateral de voluntad del cónyuge del comerciante dirigida a evitar que se presuma otorgado su consentimiento para que los demás bienes comunes queden sujetos a las resultas del comercio.
Pero la oposición puede tener una naturaleza jurídica distinta, cuando aparezca como uno de los pactos de las capitulaciones matrimoniales la declaración de que los demás bienes comunes no quedarán obligados a las resultas del comercio ejercido por uno de los cónyuges. La viabilidad de una oposición de este tipo se apoya en lo dispuesto en el art. 12.
La oposición debe manifestarse cuando una persona casada conozca el ejercicio del comercio por su cónyuge (art. 7). En el supuesto contemplado en el art. 8 la oposición deberá formularse al contraer matrimonio.
Puede ocurrir que la oposición se manifieste cuando el cónyuge comerciante venía ya ejerciendo el comercio con conocimiento del otro cónyuge. En tal caso mas que de oposición se trata de una revocación del consentimiento presunto a la que se refiere el art. 10.
El CCom exige que la oposición no sólo sea expresa, sino además, que se ajuste a unas formalidades determinadas. Debe constar en escritura pública, la cual ha de inscribirse en el RM (art. 11).
Los efectos de la oposición se producen para los terceros desde que aparece inscrita en el RM (art. 11) y consisten, en general, en destruir la presunción de que existe el consentimiento necesario para que queden obligados a las resultas del comercio ejercido por el cónyuge comerciante los demás bienes comunes.
b)Revocación del consentimiento expreso o presunto
Tanto el consentimiento expreso o presunto para que queden obligados los demás bienes comunes, como el consentimiento necesariamente expreso para que queden obligados los bienes propios del cónyuge del comerciante, pueden ser libremente revocados según establece el art. 19 al disponer que el cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso presunto a que se refieren los anteriores.
En principio, corresponde, pues la facultad de revocar el consentimiento al cónyuge que lo otorgó, si fue expreso, o al cónyuge que podía ponerse y no se opuso a que quedaran sujetos los demás bienes comunes. A estos casos es precisamente a los que se refiere el art. 10. Mas si el consentimiento expreso aparece en las capitulaciones matrimoniales es claro que no podrá ser revocado unilateralmente por el cónyuge del comerciante, sino que la revocación sólo podrá hacerse modificando las capitulaciones.
Los efectos de la revocación se producen desde su inscripción en el Registro y no pueden perjudicarse en ningún caso derechos adquiridos con anterioridad (art. 11).
