El art. 15 CCom establece como principio general que los extranjeros pueden ejercer el comercio. Y ese precepto dispone igualmente en qué medida le son aplicables al extranjero las disposiciones legales españolas y extranjeras.
Para la aplicación de las normas se establece una división importante. Por una parte se dispone que todo lo relativo a la capacidad de quien ejerce el comercio está sujeto al criterio personal, de manera que al extranjero se le aplican las leyes que le corresponden por su nacionalidad para determinar su capacidad jurídica.
Por el contrario, para los actos que realice el extranjero en España son aplicables las leyes españolas; son éstas las que han de aplicarse a la creación y funcionamiento de establecimiento o sucursales, las operaciones mercantiles que realice en España y esas cuestiones están sujetas a la jurisdicción de los Tribunales españoles.
Estos principios son aplicables tanto a los comerciantes individuales que operan o se instalan en España, como a las compañías constituidas en el extranjero pero que operan en España.
Este planteamiento no impide que la aplicación de determinadas normas pueda realizarse con criterio distinto al expresado en el art. 15 CCom por lo que disponga los Tratados o Convenios Internacionales.
En relación con los Tratados internacionales tiene ahora para España especial importancia, con referencia a la actuación de los extranjeros en territorio español, la libertad de establecimiento que impone el TFUE en los arts. 49 y ss.
La libertad de establecimiento se aplica tanto a los comerciantes individuales como a las sociedades. Consiste en que se prohíben las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un EUE para establecerse en el territorio de otro EUE.
Esta prohibición afecta igualmente a las restricciones para la apertura de agencias, sucursales o filiales de nacionales de un EUE en el territorio de otro EUE.
Esa sentencia del TJCE, de 9 de marzo de 1999, se refiere a la libertad de establecimiento de una sociedad y viene a declarar que un EUE no puede oponerse a que una sociedad constituida en otro EUE establezca una sucursal en otro Estado donde realiza toda su actividad comercial, y no realiza actividad ninguna en el Estado donde se constituyó la sociedad, que esa donde tiene su domicilio social.
