La empresa como objeto en el tráfico económico

Empresario y Empresa

5.1.Transmisión inter vivos de la empresa

A)Referencias en los textos legales

Las empresas, como conjuntos organizados de elementos personales, materiales e inmateriales para la producción o intercambio de bienes o servicios en el mercado, son objeto habitual del tráfico económico. Con la mayor frecuencia se realizan negocios en virtud de los cuales se transmite la plena titularidad de ese conjunto organizado de elementos, se atribuye su disponibilidad a una persona determinada o se da en garantía.

De todas esas operaciones que tienen a la empresa como objeto, la más importante, tanto por sus efectos como por ser la que se realiza más frecuentemente, es la transmisión inter vivos.

A pesar de ello, no existe una regulación legal explícita aplicable íntegramente a la transmisión inter vivos de la empresa. Existen preceptos legales que se refieren a esa operación, para regular concretamente determinados aspectos de la transmisión, pero no una regulación completa de la misma.

En el ámbito de Derecho Civil, el CC regula el régimen de la explotación agrícola, comercial o industrial dentro del ámbito de la sociedad de gananciales (arts. 1347, 1360, 1389 y 1406.21). Es particularmente importante lo dispuesto en el art. 1389 que prohíbe al cónyuge al que se haya atribuido la administración de la sociedad de gananciales realizar por sí solo actos de disposición sobre determinados bienes, entre los que se incluyen los establecimientos mercantiles.

En el ámbito del Derecho mercantil, el art. 66 LSC regula la obligación de saneamiento por la aportación de una empresa o establecimiento, así como la transmisión de empresas o establecimientos comerciales, industriales o de servicios por medio de una escisión parcial (art. 70.2 LME).

En el ámbito del Derecho Laboral se dispone que el cambio de titularidad de la empresa… no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior (art. 44.1 LET).

Y en el ámbito fiscal se dispone que serán responsables solidarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades.

Especialmente interesante es la regulación especial establecida en el ámbito fiscal para la denominada aportación no dineraria de ramas de actividad, al establecer el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores en la LIS (arts. 76.3 y 87.2). Es importante porque con la denominación de rama de actividad, se viene a ofrecer una noción que equivales sustancialmente a la de una empresa. En efecto, se entenderá por rama de actividad el conjunto de elementos patrimoniales que sean susceptibles de constituir una unidad económica autónoma determinante de una explotación económica, es decir, un conjunto capaz de funcionar por sus propios medios. Podrán ser atribuidas a la entidad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan (art. 76.4).

B)Transmisión en sentido económico y en sentido jurídico

Para tener una visión realista de la transmisión inter vivos de la empresa es imprescindible distinguir entre la transmisión en sentido económico y en sentido jurídico.

En sentido económico se produce la transmisión cuando la empresa pasa directa o indirectamente del patrimonio de una o varias personas al de otras, que adquieren de esa manera la plena disponibilidad y control de la empresa transmitida como si fuera propia.

Por el contrario, la transmisión en sentido jurídico de la empresa se produce solamente cuando cambia la persona de su titular en virtud de la transmisión de los distintos elementos que la integran como conjunto organizado.

La transmisión en sentido económico tiene lugar, por ejemplo, cuando es titular de la empresa una SA o SL y se transmiten todas las acciones o las participaciones sociales a un tercero (STS 6747/2000). En ese caso, no habrá habido transmisión en sentido jurídico, puesto que la misma sociedad sigue ostentando la titularidad de la empresa. Pero en sentido económico, la transmisión de todas las acciones o participaciones de la sociedad que es titular de la empresa, hace que las personas concretas que controlan la sociedad sen ahora los adquirentes de las acciones o participaciones, los cuales pueden disponer, por tanto, a través de la sociedad, de la empresa con las mismas facultades que su fueran ellos mismos los propietarios.

De hecho en la actualidad la forma más frecuente de transmitir las empresas, especialmente las de ciertas dimensiones, no es la transmisión jurídica en sentido estricto, sino la transmisión indirecta que se produce al transmitir la totalidad de las acciones o participaciones de la sociedad que es titular de la empresa.

Por eso los problemas de confidencialidad, de valoración y de garantías que concurren en la operación de transmitir una empresa son comunes a la transmisión jurídica en sentido estricto y a la transmisión económica de carácter indirecto. La diferencia radica en que en un caso el precio pactado se refiere a la empresa misma, mientras que en la transmisión en sentido económico el precio y la operación en sentido jurídico se refieren formalmente al conjunto de la sociedad esa integrado por la empresa, es obvio que el valor del conjunto de las acciones o participaciones es el mismo que tiene la empresa.

El hecho de que se produzca una transmisión en sentido económico de la empresa, y no una transmisión en sentido jurídico de la misma, tiene importantes consecuencias. En efecto, al seguir siendo titular de la empresa la misma sociedad, cuyas acciones o participaciones se han transmitido íntegramente, no se ha producido ninguna alteración en la titularidad de los distintos elementos que integran la empresa; el titular jurídico sigue siendo el mismo y no hay que realizar ningún acato de transmisión de los distintos elementos que la integran. Esto es especialmente importante con relación a las deudas y los créditos, que siguen teniendo a la misma sociedad como titular; no se aplican, por tanto, las normas que regulan la cesión de los créditos (arts. 1526 y ss. CC y 347 y 348 CCom) o la subrogación en las deudas (art. 1205 CC), normas que sí que deberán aplicarse para transmitir las deudas y los créditos de la empresa cuando es esta la que se transmite en sentido jurídico.

C)Transmisión en sentido jurídico estricto

a)Premisas básicas

La transmisión en sentido jurídico estricto se produce cuando en virtud de un negocio jurídico cambia la persona titular del conjunto de elementos que integran la empresa. Hay que excluir, sin embargo, de la problemática peculiar de la transmisión de la empresa la que se produce en virtud de una operación societaria de fusión o de escisión. Ello es así, porque en esos casos, aunque cambia la persona titular de la empresa, esto es la sociedad titular de la misma, sin embargo existen normas legales que disponen que la fusión de escisión dan lugar a la sucesión universal en los derechos y obligaciones de la sociedades que se extinguen por la fusión o escisión o de la que se ha segregado parte del patrimonio en virtud de la escisión parcial (arts. 23 y 69 a 71 LME). Al aplicarse a esos supuestos el régimen de la escisión universal desaparecen los problemas típicos de la transmisión jurídica en sentido estricto de la empresa.

En relación con la transmisión jurídica inter vivos de la empresa en sentido estricto hay que partir de dos premisas básicas.

En primer lugar, la empresa no está considerada por el OJ como un único bien con individualidad y régimen de transmisión propios, sino que cada uno de los elementos que la integran está sujeto al régimen de transmisión que le es aplicable según su propia naturaleza jurídica. Así, los bienes inmuebles estarán sujetos a las normas de transmisión de esta clase de bienes; del mismo modo que los bienes muebles o los derechos de propiedad industrial o intelectual se deben transmitir conforme a las disposiciones legales que rigen respectivamente para ellos.

Cada elemento integrante de la empresa se ha integrado en ella por la voluntad del empresario de hacer que forme parte de la organización empresarial; pero el elemento de que se trate no pierde por ello su propia autonomía y sigue estando sujeto a las normas que le son aplicables según su naturaleza jurídica. Por ello, un elemento que en un momento determinado puede estar integrado en la organización de la empresa puede ser sustraído a esa organización y transmitirse autónomamente, conforme puede ser sustraído a esa organización y transmitirse autónomamente, conforme a las reglas que rigen la transmisión del tipo de bienes o derechos de que se trate.

Ahora bien, en segundo lugar hay que tener en cuenta que la autonomía jurídica de los elementos integrados en la empresa no impide que el titular de ésta, en la medida en que ostenta la titularidad de los distintos elementos que la integran, pueda realizar negocios jurídicos sobre el conjunto organizado de los mcliente para la cesión del contrato que le vincula.

En general, la clientela ha de transmitirse por medios indirectos, esto es, mediante la transmisión de los signos distintivos de la empresa, la entrega de las listas de clientes, la colaboración positiva consistente en presentar al nuevo empresario y recomendar la continuación de los negocios con él, y sobre todo asumiendo el transmitente la obligación negativa de abstenerse de competir durante un tiempo que ha de ser razonable y en el ámbito geográfico en el que se desarrolle la participación en el mercado de la empresa que se tramite.

Esa obligación negativa de no competir conviene estipulara por escrito aunque puede apoyarse en que se trata de una obligación impuesta por la actuación de buena fe que exigen los arts. 1258 CC y 57 CCom.

En la ejecución de la tansmisión debe colaborar el transmitente no sólo a efectos de la transmisión de la clientela, sino en general para situar al adquirente en las condiciones adecuadas para continuar la explotación de la empresa.

D)Saneamiento

En los supuestos de compraventa o aportación social de una empresa puede haber lugar al saneamiento por evicción y por vicios ocultos (art. 1474 CC y art. 66 LSC).

El problema que se plantea en estos casos consiste en que la obligación de saneamiento puede afectar sólo a alguno o algunos de los elementos integrantes de la empresa, que se ha transmitido. Y se trata de determinar cuándo la obligación de saneamiento debe afectar a la empresa transmitida en su conjunto y no algunos elementos integrados en ella.

La regla general es la que resulta de la dispuesto en el art. 66 LSC en el sentido de que procede la obligación de saneamiento del conjunto de la empresa transmitida.

Esta parte del precepto coincide con la norma general establecida en el art. 1532 CC.

Importa, pues para la aplicación de esa norma la determinación de cuándo un elemento de la empresa es esencial para su normal explotación. Pues bien, el TS declara que elemento esencial en una compraventa de empresa es aquel que de no existir o ser intranmisible hace inexistente la compraventa por falta de objeto. Ese elemento esencial será el que hubiere sido motivo determinante para que el comprador realizara el contrato. Y para esa consideración tiene una importancia decisiva la parte del precio que cabe atribuir a ese elemento una vez valorados los restantes elementos que se transmiten con la empresa.

El art. 66 LSC, a diferencia de lo que establece el art. 1532 CC, impone también el "saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial". Parece que esta norma, establecida específicamente para un supuesto de transmisión onerosa de una empresa, debe prevalecer sobre la norma del art. 1532 CC, no sólo por ser más justa, sino, además porque se refiere al caso concreto de la transmisión de empresa y no al supuesto mucho más general al que se refiere al art.

También tiene derecho el adquirente de la empresa a reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la conducta precontractual dolosa del vendedor que declaró en el contrato que estaba concedida una licencia de obras, cuando esa manifestación era contraria a la realidad (STS 6747/2000).

5.2.Transmisión mortis causa de la empresa

La empresa, como conjunto organizado de elementos para la producción de bienes o servicios para el mercado, puede ser también transmitida mortis causa. Y concretamente a la posible transmisión mortis causa de la empresa se viene a hacer referencia en el propio CCom (art. 5), según el cual los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar por medio de sus guardadores, el comercio que hubieron ejercido sus padres o causantes.

Por supuesto, para que la transmisión a título hereditario se produzca es indispensable que tenga lugar la aceptación del heredero, que puede ser simple o a beneficio de inventario (art. 998 CC). La aceptación simple, o sin beneficio de inventario, de una empresa comporta el riesgo de tener que asumir todas las deudas de la misma, de las que tiene que responder el heredero no sólo con los bienes de la herencia, sino también con los suyos propios (art. 1003 CC).

Por ello puede ser importante para el heredero la posibilidad de aceptar la empresa objeto de la herencia a beneficio de inventario, con lo cual el heredero no queda obligado a pagar las deudas y demás cargas vinculadas a la empresa heredada,sino hasta donde alcancen los bienes de la propia herencia (art. 1003 CC).

Ahora bien, la aceptación a beneficio de inventario impone al heredero la prohibición de enajenar bienes de la herencia sin autorización judicial o la de todos los interesados si antes o hubiera completado el pago de las deudas y legados de la herencia (art. 1024.2 CC). Es obvio que para que subsista la empresa heredada tendrá que continuar la explotación de la misma, lo que supone la enajenación de los bienes o servicios que produce para el mercado. Ello significa que la realización de esos actos de enajenación habituales en el giro o tráfico de la empresa, no podrán conceptuarse como actos de enajenación prohibidos por el art. 1024 CC, sino como simples actos de administración de la empresa heredada. Evidentemente el producto de las ventas que se realicen dentro del giro o tráfico de la empresa deberán revertir en la empresa misma y así debe quedar debidamente reflejado en la contabilidad, pudiendo ser utilizados los fondos obtenidos para realizar los actos necesarios para que la explotación de la empresa continúe.

Otro problema importante que plantea la transmisión mortis causa de la empresa tiene lugar cuando son varios los herederos de la misma. En ese caso los herederos, que ostentan en virtud de la herencia la cotitularidad del conjunto de elementos que integran la empres tiene diversas opciones. Una de ellas es la de exigir su división, al amparo de lo establecido en el art. 401 CC. Ahora bien esa división no podrá exigirse en la mayoría de los casos, pues al separase los elementos integrantes del conjunto empresarial, se destruirá como tal. En ese sentido habría que aplicar la restricción que en la acción para exigir la división de la cosa común impone el propio art. 401 CC, cuando la división haría inservible el objeto dividido, en este caso la empresa, para el uso a que se destine. Ese mismo principio se manifiesta en el art. 1062 CC, según el cual cuando una cosa sea indivisible o desmerezca por su división, podrá adjudicarse a uno, a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero.

En tal caso y supuesto que la empresa como ta puede considerarse como esencialmente indivisible, puede exigirse la venta de la misma y el reparto de su precio (arts. 404 y 1062 CC).

Ciertamente que si todos los herederos copropietarios están de acuerdo en ello, podría liquidarse la empresa vendiendo por separado los distintos elementos que la integran.

Cabe por último que la comunidad de herederos continúe la explotación de la empresa, en cuyo caso, si esa explotación puede considerarse como estable, habrá que entender que existe una sociedad mercantil irregular. En este sentido cabe invocar la legislación fiscal en la que se equipara la sociedad a la comunidad de bienes constituida u originada por actos motis causa, cuando es régimen de indivisión la explotación del negocio del causante por un plazo superior a 3 años (art. 22.5 LITPAJD).

No puede ignorarse que para evitar los problemas a que da lugar una comunidad hereditaria sobre una empresa puede el testador usar la facultad que le otorga el art. 1056 CC. Ese artículo fue modificado por la DF 1 de la Ley 7/2003 (Ley posteriormente derogada por la LSC), precisamente para facilitar la transmisión hereditaria de la empresa como conjunto organizado, evitando así su desmembración por razón de la muerte de su titular. Y para facilitar esa transmisión se atribuye al testador, en atención a la conservación de nómina o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas, la facultad de hacer la partición manteniendo la unidad de la explotación o del heredero, de manera que los restantes legitimarios perciban la parte legítima que les corresponda en metálico y con el aplazamiento establecido por el testador o por el contador-partidor, siempre que ese aplazamiento no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador.

Por otra parte, en relación con la transmisión mortis causa de la empresa hay que tener en cuenta muy especialmente lo dispuesto en el art. 290 CCom, según el cual los poderes de factor se estiman subsistentes mientras no le fueren expresamente revocados, no obstante la muerte de su principal o de la persona de quien en debida forma los hubiere recibido.

Así pues, en el caso de que exista un factor al frente de la empresa, está garantizada la continuidad en la dirección de la misma, puesto que el poder del factor no se extingue con la muerte del causante, sino que subsiste hasta que sea expresamente revocado por los herederos.

5.3.Arrendamiento de empresa

La empresa puede cederse también en arrendamiento. Esta posibilidad estaba expresamente prevista en la derogada LAU-1964 en su art. 3.

Ese art. 3 LAU-1964 dio lugar a una extensa jurisprudencia cuyo objeto fundamental era la distinción entre el arrendamiento de industria o negocio y el arrendamiento de local de negocio, puesto que para el primero no era aplicable la prórroga legal forzosa que así establecía la LAU-1964 a favor del arrendatario del local de negocio.

Entre las numerosas sentencias que hacían referencia a esa distinción, puede mencionarse la STS 1540/1992, por cuanto en ella se ofrece una noción del arrendamiento de empresa que pone de manifiesto las características fundamentales del mismo.

No existe sin embargo una regulación especial del arrendamiento de empresa, el cual habrá de estar sometido a las normas que establece el CC (arts. 1542 y ss) para el contrato de arrendamiento en general, aunque la aplicación de esos preceptos ha de ser adaptada a las especiales características del objeto arrendado, esto es, de la empresa.

El art. 1554 CC establece las obligaciones del arrendador. La primera de ellas consiste en entregar al arrendatario la cosa objeto del contrato.

Esta obligación implica, en el caso de la empresa, la puesta a disposición del conjunto organizado de elementos que la integran. Por supuesto no será suficiente con la puesta a disposición puramente material, sino que el arrendador deberá colaborar con el arrendatario para ponerle de manifiesto cómo funciona ese conjunto organizado y para ponerle en relación tanto con los suministradores como con los clientes.

Un elemento esencial indispensable para el arrendamiento de la empresa consiste en la cesión del uso del local de la misma. Esta cesión no plantea problemas cuando el arrendador es propietario o usufructuario de ese local, pues tendrá entonces facultades para arrendarlo junto con la empresa instalada en él. Ahora ésta está instalada, sólo podrá arrendar la empresa, si tiene la facultad de subarrendar el local, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 32 LAU-1994. En efecto, en ese caso el arrendamiento de la empresa exigirá el subarriendo del local. No se olvide, sin embargo, que la facultad de subarrendar prevista en el art. 32 LAU puede excluirse si así se pacta expresamente en el contrato de arrendamiento.

Otro problema importante para el arrendamiento de la empresa consiste en la prohibición que establece el art. 1545 CC de que sean objeto de arrendamiento los bienes fungibles que se consumen con el uso. Esta prohibición tiene incidencia en las materias primas, mercaderías y otros bienes fungibles integrados en la empresa que se arrienda. Por supuesto, cabe superar el problema pactando el arrendatario la compre de todos esos bienes fungibles, así como la venta de un equivalente de los mismos al arrendador en el momento de extinción del contrato de arrendamiento.

Pero parece que la solución más adecuada consiste en aplicar analógicamente lo dispuesto en la LHMPS, puesto que en la hipoteca de establecimiento mercantil se plantea un problema similar al que está regulado en el art. 22.

La segunda obligación que impone el art. 1554 al arrendador consiste en hacer en la cosa del contrato durante el arrendamiento todas las reparaciones necesarias a fin de conservarla en el estado de servir para el uso para el que ha sido destinada. El arrendador de la empresa tendrá por lo tanto que cumplir con esa obligación referida a las reparaciones que sean necesarias en los elementos fundamentales de la empres para una norma explotación de la misma.

Por último, se obliga también al arrendador a mantener al arrendatario en le goce pacífico del arrendamiento por todo el tiempo del contrato. Esta obligación, aparte del contenido normal de la misma en todo contrato de arrendamiento tiene una manifestación importante cuando se trata del arrendamiento de la empresa. En este caso hay que entender que para asegurar el goce pacífico del arrendamiento por parte del arrendatario, deberá abstenerse el arrendador de competir con el arrendatario, esto es, de explotar un negocio para el mismo tipo de actividad dentro de un ámbito geográfico que pueda suponer la sustracción de clientela al arrendatario. Esta obligación puede basarse también en la exigencia de buena fe en el cumplimiento de los contratos impuesta por el art. 1258 CC, según estableció la STS 3111/1988.

Por su parte el arrendatario está obligado, por supuesto, a pagar el precio pactado del arrendamiento (art. 1555.11 CC).

Pero además, el arrendatario está obligado a explotar la empresa arrendada, pues sólo de esa manera podrá devolver la misma cosa que se le arrendó. En efecto, si deja de explotar, la empresa perderá la clientela, que es un elemento fundamental de la misma; y tampoco podrá devolver la misma empresa si la dedica a otro tipo de actividad empresarial. Esta obligación de explotar la empresa por parte del arrendatario, dedicándola al mismo tipo de actividad a la que estaba dedicada por el arrendador, se apoya en lo dispuesto en los arts. 1555.2, 1557 y 1561 CC.

Si no cumple con esa obligación de explotar, el arrendatario tendrá que indemnizar al arrendador por la pérdida de la clientela. Así lo declaró la STS de 1 de abril de 1971. En el caso resuelto por la sentencia se había pactado expresamente la obligación de explotar; pero aunque no fuera así resulta de los preceptos legales antes mencionados, y la obligación de indemnizar por el incumplimiento de esa obligación se apoya en lo dispuesto en el art. 1563 CC.

Debe señalarse por último cómo el arrendamiento de la empresa poned de manifiesto claramente la distinción entre ésta y el empresario. El empresario no es en este caso el propietario arrendador de la empresa, sino el arrendatario en cuyo nombre se asumen las obligaciones a que da lugar la explotación de la empresa. Y precisamente porque el arrendatario no es el propietario o titular de la empresa, ocurre que los elementos integrados en la empresa no responden de las obligaciones asumidas por el arrendatario. De esas obligaciones responde solamente el patrimonio del arrendatario. Este dato es muy importante y debe ser tenido en cuenta por quienes contraten con un empresario, puesto que puede generarse la falsa impresión de que de sus obligaciones responderán los bienes integrados en la empresa, lo cual no será cierto cuando ésta esté cedida en arrendamiento. Sería por ello deseable que se instrumentara algún medio de publicidad legal que evite el error por parte de los terceros sobre los bienes que responden de las obligaciones contraídas por un empresario que explota una empresa en régimen de arrendamiento.

5.4.Hipoteca de establecimiento mercantil

También es posible dar en garantía de una obligación una empresa mediante la constitución de una hipoteca de establecimiento mercantil, conforme a lo dispuesto en la LHMPS (arts. 12.11 y 19 a 33).

Hay que hacer notar que la noción de establecimiento mercantil a la que se refiere la Ley mencionada es la que coincide con la noción de empresa en el aspecto objetivo, esto es, como conjunto de elementos materiales e inmateriales para la producción de bienes o servicios para el mercado. Naturalmente la hipoteca no comprende en ningún caso los elementos personales integrados en la empresa, puesto que, como es obvio, las personas no pueden ser incluidas en ninguna hipoteca.

La hipoteca de establecimiento mercantil está centrada fundamentalmente en tormo a derecho de traspaso sobre el local de negocio en que está instalada la empresa. Así pues la existencia de ese derecho de traspaso es requisito indispensable para que la hipoteca de establecimiento mercantil pueda constituirse (art. 19 LHMPS). Y la noción de traspaso que se utiliza era la que aparecía en la LAU-1964 en los arts. 29 y ss. como un derecho que se otorgaba con carácter imperativo a favor del arrendatario de local de negocio.

Al haber sido derogada la LAU-1964 por la LAU-1994 la situación legal ha cambiado. La LAU no utiliza ya la noción de traspaso de local de negocio, no otorga al arrendatario ese derecho. Ahora bien, lo que sí regula la Ley es el derecho del arrendatario que ejerza una actividad empresarial en la finca arrendada de ceder el contrato del arrendamiento sin necesidad de contar con el consentimiento del arrendador (art. 32.1). Este derecho de cesión del contrato de arrendamiento tiene el mismo contenido que el derecho de traspaso al que se refería la LAU-1964 se imponía con carácter imperativo a favor del arrendatario, sin embargo en la LAU-1994 el equivalente al derecho de cesión del contrato sólo rige si las partes no lo han excluido expresamente (art. 4.3 y 4).

Por supuesto, este problema no se plantea cuando el deudor hipotecante sea propietario del local en que está instalada la empresa, puesto que en este caso es claro que tiene del derecho arrendarlo junto con la empresa, que equivale al derecho de traspaso.

El ámbito necesario de la hipoteca del establecimiento significa que ésta ha de comprender necesariamente el derecho de arrendamiento sobre el local, así como las instalaciones fijas y permanentes siempre que pertenezcan al titular del establecimiento (art. 20 LHMPS).

El ámbito presunto significa que, salvo que las partes establezcan otra cosa, la hipoteca comprenderá también los siguientes bienes; los signos distintivos de la empresa y demás derechos de propiedad industrial e intelectual; y las máquinas, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de producción y trabajo, siempre que sean de la propiedad del titular del establecimiento; que su precio de adquisición esté pagado y que se hallen destinados de modo permanente a satisfacer las necesidades de la explotación mercantil o industrial. Para que este ámbito presunto tenga efectividad es necesario que los bienes a los que se refiere estén descritos en la escritura pública de constitución de la hipoteca (art. 21 LHMPS).

Y por último, el ámbito expreso significa que la hipoteca se extenderá, pero solamente si hay pacto expreso al respecto, a las mercaderías y materias primas destinadas a la explotación propia del establecimiento, siempre que sean propiedad del titular del mismo y su precio haya sido íntegramente pagado (art. 22 LHMPS).

El carácter fungible de las mercaderías y materias primas y su necesaria rotación para la explotación normal de la empresa hacen, por una parte, que sólo se incluyan en la hipoteca si se pacta así expresamente, y además, que en el caso de que se incluya ese pacto, rigen para esa parte de los bienes hipotecados nomas especiales que permiten su enajenación. Por ello se establece que el deudor está obligado en ese caso a tener en el establecimiento mercaderías o materias primas en cantidad y valor igual o superior al que se haya determinado en la escritura de hipoteca, reponiéndolas debidamente con arreglo a los usos del comercio. Y para verificar el cumplimiento debidamente con arreglo a los usos del comercio. Y para verificar el cumplimiento de esa obligación se atribuye al acreedor el derecho a inspeccionar el giro y tráfico del establecimiento en la forma y plazos estipulados (art. 22 LHMPS). La disminución en un 25% del valor de las mercaderías o materias primas hipotecadas, cuando no sean respuestas, es causa del vencimiento anticipado dela obligación garantizada por la hipoteca (art. 29 LHMPS).

El deudor hipotecario está obligado a continuar la explotación del establecimiento hipotecado con arreglo a los usos del comercio y particular al acreedor, dentro de los ocho días, cualquier acto o novedad, dañosa (art. 27 LHMPS). Si se modifica la clase de comercio o industria del establecimiento hipotecado sin haberse pactado esa posibilidad, el hipotecante cesa en la explotación del establecimiento o incumple las obligaciones frente a terceros excepto las mercaderías, todos esos supuestos son causas de vencimiento anticipado de la obligación garantizada por la hipoteca. Del mismo modo que también es causa de ese vencimiento anticipado la extinción del derecho de arrendamiento del local, cuando el deudor hipotecante sea arrendatario del mismo (art. 29 LHMPS).

La hipoteca mobiliaria de establecimiento ha de constituir en escritura pública e inscribirse en el RBM creado por la DA única del RD 1828/1999, que aprueba el Reglamento del RCGC. Este Registro ha sustituido al anteriormente existente de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. La falta de inscripción de la Hipoteca en el Registro priva al acreedor hipotecario de los derechos que le concede la LHMPS.ismos que es la empresa.

La empresa, como conjunto organizado de elementos para la producción o el intercambio de bienes o servicios en el mercado, puede ser, por tanto objeto de negocios jurídicos con carácter unitario, al amparo del principio de libertad de pactos del art. 1255 CC, que permite a los contratantes delimitar libremente lo que es objeto de su contrato y de las obligaciones asumidas por cada uno de ellos. Ahora bien, aun cuando las obligaciones asumidas en un único contrato pueden tener por objeto al conjunto organizado de elementos que constituye la empresa, después la transmisión de esos elementos , en cumplimiento de la obligación asumida, ha de realizarse conforme a las normas legales que rigen la transmisión de tales elementos individualmente según su propia naturaleza jurídica.

a)Delimitación del objeto del contrato

Dependiendo la obligación de transmitir la empresa de la manera en que se delimite el objeto del negocio jurídico de transmisión, se comprende la extraordinaria importancia que a esa delimitación debe atribuirse.

En efecto, del propio negocio tal como se haya redactado debe aparecer con la mayor claridad posible si el objeto del mismo es la transmisión íntegra del conjunto de la empresa o la de una parte de la misma o la de determinados elementos integrados en ella.

Esa delimitación global del objeto de la transmisión deberá completarse con la relación o inventario pormenorizado de los elementos que se integran en el objeto del negocio; pero la delimitación global servirá para resolver los problemas que puedan suscitarse referentes a si se incluyen en la transmisión determinados elementos no mencionados expresamente en los documentos del negocio.

Así, en caso de duda deberán considerarse incluidos en la transmisión los elementos afectos a la actividad empresarial o a la parte que se transmite de la empresa.

Por ello, si se transmite una empresa y se quieren excluir de la transmisión determinados elementos integrados en ella deberá mencionarse la exclusión de los mismos expresamente.

Por supuesto, importa determinar si el objeto de la transmisión es realmente una empresa. Para que sea ese el objeto, será necesario que se transmita un conjunto organizado de elementos suficiente por sí mismo para producir bienes o servicios para el mercado.

Ello significa, por tanto, que también la transmisión de una parte de una empresa debe conceptuarse como transmisión de empresa, si la parte en cuestión tiene autonomía y medios suficientes para producir bienes o servicios para el mercado.

b)Aspectos relevantes en la negociación del contrato o negocio

En la negociación de la transmisión de una empresa se plantean habitualmente determinados aspectos que deben tenerse en cuenta y que concurren tanto en la transmisión jurídica en sentido estricto, como en la transmisión indirecta en sentido económico, a la que se ha hecho referencia anteriormente.

En primer lugar, el transmitente debe asegurarse de que la información que sobre la misma se ofrezca al adquirente potencial tendrá carácter confidencial. Para ello será un paso preliminar la firma por ese adquirente potencial de un pacto de confidencialidad, esto es, que mantendrá reservadas las formaciones que se le facilitan, que no podrá facilitar a terceros no aprovechar por sí mismo si no llega a producirse la transmisión.

Ese pacto es especialmente importante, porque naturalmente a la hora de adquirir una empresa el adquirente potencial exige una información exhaustiva sobre la misma.

Esa información se la proporciona el transmitente poniendo a disposición del adquirente potencial toda la documentación de la empresa: documentación contable y fiscal, títulos de propiedad, contratos laborales, contratos con suministradores y clientes, contratos con terceros, inventarios, documentación sobre tecnología, etc. Esta actividad de comprobación documental es la que en el argot anglosajón se conoce como due diligence. Normalmente todos los documentos comprobados por el adquirente se incorporarán como anejos al contrato o negocio de transmisión.

Y otra parte fundamental de la negociación, que tendrá su reflejo en el documento del contrato o negocio de transmisión, es el cálculo de las posibles contingencias, deudas desconocidas en el momento de la transmisión a las que puede verse obligado a hacer frente el adquirente después de la transmisión; normalmente las contingencias más importantes serán las deudas fiscales que puedan surgir por hechos anteriores a la transmisión, pero también pueden surgir esas contingencias por reclamaciones de terceros o por infracciones administrativas de diversa naturaleza.

Para hacer frente a esas posibles contingencias se suele pactar en el contrato o en el negocio de transmisión la retención en forma de depósito, en poder de una entidad financiera especializada, de una parte del precio,depósito que se irá liberando a favor del vendedor en los porcentajes y plazos que se pacten.

B)Ejecución de la transmisión

Una vez pactada la transmisión de la empresa, habrá que cumplir lo acordado, transmitiendo la titularidad de cada elemento integrante de aquélla según las normas legales que rigen para la transmisión de cada elemento según su naturaleza jurídica.

Si la transmisión se formaliza en escritura pública producirá la transmisión con efectos reales en general de todos los bienes muebles e inmuebles y restantes derechos integrantes de la empresa que se transmite (art. 1280 y 1462 CC). Pero la transmisión en escritura pública sólo será estrictamente necesaria cuando así lo exija el OJ para la clase de bienes o derechos de que se trate, como por ejemplo, para los bienes inmuebles.

Para la transmisión de los créditos será necesaria la notificación al deudor (arts. 1526 y ss CC y 347 y 348 CCom); y para la transmisión de las deudas será preciso el consentimiento del acreedor (art. 1205 CC).

Hay que señalar que no siempre hay una transmisión de una empresa se pretende que con ella se transmita también la clientela. Piénsese cuando se trasmite una fábrica que el adquirente quiere incorporar a su propia empresa y para su propia clientela, de manera que los productos obtenidos en esa fábrica se comercialicen con las marcas del propio adquirente.

Pero lo normal será que al adquirir la empresa se quiera adquirir también, como parte fundamental de la misma, su clientela. Ya se expuso anteriormente que sólo puede producirse jurídicamente la transmisión de la clientela transmitiendo los contratos de duración que liguen al empresario transmitente con sus clientes. Bien es cierto que tratándose de contratos onerosos, será necesario el consentimiento de cada cliente para la cesión del contrato que le vincula.

En general, la clientela ha de transmitirse por medios indirectos, esto es, mediante la transmisión de los signos distintivos de la empresa, la entrega de las listas de clientes, la colaboración positiva consistente en presentar al nuevo empresario y recomendar la continuación de los negocios con él, y sobre todo asumiendo el transmitente la obligación negativa de abstenerse de competir durante un tiempo que ha de ser razonable y en el ámbito geográfico en el que se desarrolle la participación en el mercado de la empresa que se tramite.

Esa obligación negativa de no competir conviene estipulara por escrito aunque puede apoyarse en que se trata de una obligación impuesta por la actuación de buena fe que exigen los arts. 1258 CC y 57 CCom.

En la ejecución de la tansmisión debe colaborar el transmitente no sólo a efectos de la transmisión de la clientela, sino en general para situar al adquirente en las condiciones adecuadas para continuar la explotación de la empresa.

C)Saneamiento

En los supuestos de compraventa o aportación social de una empresa puede haber lugar al saneamiento por evicción y por vicios ocultos (art. 1474 CC y art. 66 LSC).

El problema que se plantea en estos casos consiste en que la obligación de saneamiento puede afectar sólo a alguno o algunos de los elementos integrantes de la empresa, que se ha transmitido. Y se trata de determinar cuándo la obligación de saneamiento debe afectar a la empresa transmitida en su conjunto y no algunos elementos integrados en ella.

La regla general es la que resulta de la dispuesto en el art. 66 LSC en el sentido de que procede la obligación de saneamiento del conjunto de la empresa transmitida.

Esta parte del precepto coincide con la norma general establecida en el art. 1532 CC.

Importa, pues para la aplicación de esa norma la determinación de cuándo un elemento de la empresa es esencial para su normal explotación. Pues bien, el TS declara que elemento esencial en una compraventa de empresa es aquel que de no existir o ser intranmisible hace inexistente la compraventa por falta de objeto. Ese elemento esencial será el que hubiere sido motivo determinante para que el comprador realizara el contrato. Y para esa consideración tiene una importancia decisiva la parte del precio que cabe atribuir a ese elemento una vez valorados los restantes elementos que se transmiten con la empresa.

El art. 66 LSC, a diferencia de lo que establece el art. 1532 CC, impone también el "saneamiento individualizado de aquellos elementos de la empresa aportada que sean de importancia por su valor patrimonial". Parece que esta norma, establecida específicamente para un supuesto de transmisión onerosa de una empresa, debe prevalecer sobre la norma del art. 1532 CC, no sólo por ser más justa, sino, además porque se refiere al caso concreto de la transmisión de empresa y no al supuesto mucho más general al que se refiere al art.

También tiene derecho el adquirente de la empresa a reclamar los daños y perjuicios ocasionados por la conducta precontractual dolosa del vendedor que declaró en el contrato que estaba concedida una licencia de obras, cuando esa manifestación era contraria a la realidad (STS 6747/2000).

5.5.Transmisión mortis causa de la empresa