Régimen de la separación del socio de la sociedad de capital

El derecho de separación del socio es una institución por la que se preserva su interés permitiéndole abandonar la relación derivada del contrato de sociedad. Este es un derecho inderogable del socio, en el sentido de que no puede quedar privado no condicionado en virtud de una decisión de la mayoría. Ello es así en la medida en que tal derecho de separación encierra una reacción respecto de una decisión mayoritaria que tal socio no consiente y que implica una afección relevante de su interés.

El derecho de separación es causal, de modo que surge ante la adopción de determinadas decisiones por la sociedad que el socio afectado por ella considera que suponen una alteración de las condiciones relevantes que le llevaron a participar en la sociedad. Desde este punto de vista, el derecho de separación es una suerte de contrapeso al poder de decisión de la mayoría.

Las causas que amparan el derecho de separación están previstas en el texto legal (art. 346 LSC), debiendo ampliarse con las previstas en otras normas así como la posibilidad de que por pacto estatutario se configuren nuevas causas de separación del socio.

La primera causa de separación que dispone la norma es el acuerdo de sustitución o de modificación sustancial del objeto social. En cualquier de estas casos, el acuerdo de la JG de modificación de la cláusula estatutaria de objeto social supone una afección de la esencia de aquella actividad para cuyo desarrollo se constituyó la sociedad. Desde luego, verificar si se da ese resultado es relativamente fácil en los casos de sustitución del objeto social, pues la actividad originaria que como tal constara en estatutos viene a desaparecer. Mayores dificultades se dan en el supuesto en que el acuerdo de la junta encerrará una modificación sustancial del objeto social, lo que obligará a una ponderación de las circunstancias que en cada supuesto concreto concurran. En todo caso, debe señalarse que la adicción de otras actividades junto con el objeto social inicial así como la supresión de actividades no principales pero descritas en la cláusula estatutaria de objeto social, no constituirán causa que habilite para el ejercicio de un derecho de separación.

Nuestra Ley también acoge como causa del derecho de separación la adopción por la JG de un acuerdo de prórroga de la sociedad. El supuesto de hecho previsto en tal causa es aquél en que, habiéndose pactado en el texto estatutario un término de duración de la sociedad, éste viene a alterarse mediante un acuerdo de modificación de los estatutos sociales a fin de disponer un prórroga. La justificación del derecho de separación es clara en este caso, pues un acuerdo social como el descrito supone una alteración sustancial del programa fijado en el contrato social, pues el vínculo societario tendrá entonces una duración superior a la prevista.

También constituye una causa de separación del socio la adopción de un acuerdo de reactivación social. En estas circunstancias, el acuerdo se adopta por una sociedad que se encuentra en liquidación por haberse verificado una causa de disolución, de modo que la mayoría remueve ese supuesto de hecho disolutorio y decide abandonar el estado de liquidación, retornando a la fase de vida social activa. Dadas las circunstancias que rodean el supuesto de hecho descrito, cabe pensar que se acentúa el interés del socio por percibir la cuota de liquidación que pudiera corresponderle y que viene a menos como consecuencia del acuerdo de reactivación societaria. Ante tal realidad, el socio podrá decidir mantener su interés patrimonial y, sin poder evitar la decisión mayoritaria, realizar éste mediante el ejercicio de un derecho de separación.

Por último, la LSC también dispone que constituye causa del derecho de separación del socio el acuerdo de la JG de crear, modificar o extinguir anticipadamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo pacto estatutario en contra.

Todas estas causas legales de separación con comunes a los distintos TSC. Sin embargo, el texto legal añade dos previsiones particulares en lo que hace a las causas de separación tomando en consideración distintos criterios.

En primer lugar, la LSC atiende a un criterio de dimensión empresarial o, mejor, de acentuada transmisibilidad de la posición del socio. En este sentido, y para todas las sociedades de capital, siempre y cuando no se trate de una sociedad cotizada, se añade una cusa más de separación. Así, cuando hubieran transcurrido 5 ejercicios a contar desde la fecha de inmatriculación de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución del beneficio social tendrá un derecho de separación si la JG no acordara un reparto de dividendos de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explicación del objeto social que se hubieran obtenido en el ejercicio anterior y fueran repartibles (art. 348 bis LSC). Esta norma ha tenido un azaroso desarrollo pues, habiéndose incorporación en nuestro Derecho en el año 2011, su vigencia ha sido suspendida a través de distintas normas, de tal manera que no entrará en vigor, a salvo de otra posible suspensión, hasta el 31 de diciembre de 2016.

La segunda previsión particular en estas materias toma como referencia no un criterio material sino en función de los ti pos de sociedad de capital. De este modo, se añade una causa de separación específica respecto de la SL. En tal sentido, la adopción de un acuerdo de modificación es estatutos que altere el régimen de transmisión de las participaciones sociales constituye causa que habilita para el ejercicio del derecho de separación (art. 346.2 LSC).

El acuerdo de transformación de la sociedad en otro tipo social es causa que habilita para el ejercicio del derecho de separación. Ahora bien, es preciso diferenciar dos supuestos desde el punto de vista de este derecho. So la transformación lo fuera en un tipo social en el que los socios asumen una responsabilidad personal por las deudas sociales, la separación no se configura como un derecho del socio sino. Mejor como un efecto automático derivado de ta acuerdo social. Por ello, en estas circunstancias, si el socio estuviera interesado en no separase de la sociedad, sino en mantener su vinculación con la sociedad, debería manifestar su voluntad de continuar como socio, pese a no haber votado a favor del acuerdo de transformación. Para el resto de los supuestos posibles, el acuerdo de transformación es causa que permite el ejercicio del derecho de separación.

De igual manera, el traslado de domicilio social al extranjero se configura como una causa de separación. Ese resultado, en realidad, se alcanza en dos supuestos, pues así será si la sociedad adaptara un acuerdo de modificación de sus estatutos en tal sentido, pero también se dará la misma consecuencia cuando una sociedad española participe en un proceso de fusión transfronteriza y la sociedad resultante tenga su domicilio en el extranjero. En cualquier de estos casos, al socio que no votara a favor de estos acuerdos le asistirá un derecho de separación. La justificación material que respalda el derecho de separación en estos supuestos es evidente, pues el traslado del domicilio social al extranjero supone una modificación de la nacionalidad de la sociedad y de la ley aplicable.

Junto con estas causas legales de separación, la norma prevé la posibilidad de que el ejercicio de este derecho pueda responder a causas estatutarias (art. 347 LSC).

La LSC dispone distintas normas que regulan el ejercicio de separación. La primera cuestión que suscita el análisis de tal régimen es el relativo a la legitimación activa; esto es, quién resulta ser titular de este derecho de separación. La regla general afirma que el derecho de separación asiste al socio que no votó a favor del acuerdo que constituye la causa de tal derecho. Por ello, vendrán legitimados para su ejercicio no sólo el socio que votara en contra sino, también, el ausente, quien no dispusiera de voto así como aquél que se hubiera visto privado legítimamente de tal derecho de voto.

El ejercicio del derecho de reparación supone una actuación positiva por parte del socio que quiera separarse y que ha de satisfacer tanto una exigencia modal como otra temporal. En primer lugar, el socio deberá emitir una declaración de voluntad que formalizará por escrito y en la que manifestará su deseo de desvincularse respecto de la sociedad. Esa declaración de voluntad tiene carácter recepticio, siendo su destinatario la sociedad. Desde luego, esa declaración no requiere ser aceptada por parte de su destinatario, pues se basta de por sí siendo un acto unilateral. De otra parte, el ejercicio del derecho de separación ha de ser tempestivo viniendo a realizarse dentro del plazo dispuesto. El texto legal requiere que los acuerdos sociales que dan lugar a este derecho de separación sean objeto de publicidad (art. 348 LSC), de manera que se publicarán en el BORM. Esta exigencia de publicación podrá sustituirse en las SL y en las SA que hubieran emitido sus acciones con carácter nominativo mediante una comunicación escrita dirigida a cada uno de los socios que no hubieran votado a favor de aquellos acuerdos que constituyeran causa de separación. Cumplidas estas exigencias de publicidad el socio podrá ejercitar su derecho de separación en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se publicara el acuerdo en el BORM o, en su caso, en la que se recibiera la comunicación sustitutiva.

A fin de asegurar la eficacia del derecho de separación, el texto legal (art. 349 LSC) acoge una previsión más. En la escritura por la que se formalice el acuerdo que es causa de separación, o en otra posterior, los administradores incorporarán una declaración manifestando que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación dentro del plazo dispuesto o, bien, que habiéndose dado su ejercicio la sociedad ha reducido su capital social o ha adquirido, previa autorización de la JG, las participaciones o acciones de los socios separados. Esta declaración en le instrumento público es presupuesto que determina la inscripción registral del acuerdo que justificara el derecho de separación.