La fundación de una sociedad de capital implica la realización tanto de un determinado negocio jurídico como la observancia del control público que la Ley exige para alcanzar tal resultado.
En primer lugar, es necesario un acto de autonomía de la voluntad, en cuya virtud los interesados manifiestan su voluntad de constituir y dar origen a una sociedad de capital. Ese acto de autonomía de la voluntad será, con mayor frecuencia un contrato, en el que las partes adoptan los pactos necesarios y cuantos tengan por convenientes, al objeto de dar lugar a una sociedad de capital pero, también es posible que ese resultado derive de la voluntad manifestada por un solo interesado. De otra parte, el nacimiento de la sociedad de capital supone la aparición de un sujeto en el tráfico, que se interpone entre quienes son sus socios y los terceros que con ella se relacionan. Dado tal resultado, será fácil entender que nuestras leyes dispongan un cierto control público como parte integrante de ese proceso de creación de la sociedad de capital. En definitiva, en la creación de una sociedad de capital nos encontramos con una actuación que se confía a los particulares y a su iniciativa, por la que se constituye la sociedad de capital, cobre la que posteriormente se va a desplegar un control público.
Desde otro punto de vista, y complementario del anterior, cabe señalar que la fundación de una sociedad de capital encierra un proceso complejo en el que cabe diferencias distintas fases, de modo que la superación de cada una de ellas supone la predicción de ciertos efectos frente a la situación precedente. Así, mediará una primera fase en la que se dará ese acto de la autonomía de la voluntad por el que se manifiesta la voluntad de crear la sociedad y se adoptan cuantas decisiones sean necesaria y las que se tengan por convenientes. A ella seguirá una actuación por parte del poder público, verificando el control que se entienda oportuno y cuya superación dará lugar al cierre del entero proceso.
Todas estas ideas están presentes en nuestro Derecho positivo. La lectura de los arts. 19 y 20 LSC así lo muestran, pues estas normas diferencian entre una fase negocial y otra de intervención pública en el proceso de fundación de una sociedad de capital. En este sentido, el art. 19.1 LSC dispone que las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de SU, por acto unilateral. De otro lado, el art. 20 LSC sanciona como se actúa esa participación pública en la creación de una sociedad de capital, pues la constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el RM.
De este modo, la sociedad de capital inicia su proceso de fundación con la celebración del oportuno contrato el cual requiere la forma pública, de modo que la intervención notarial supone ya una primera forma de actuación de ese control público. Con el otorgamiento de tal escritura pública, en el que se formaliza el oportuno contrato, la sociedad de capital ha cerrado su constitución. Sin embargo, con este solo proceder no se logra el cierre del proceso de fundación, pues es necesario, también, que aquella escritura pública en la que se formalizara el contrato de sociedad se inscriba en el RM, de modo que solo a partir de tal momento se entenderá que ha concluido el entero proceso fundacional.
En definitiva, la fundación de una sociedad de capital es el resultado de la formalización del contrato fundacional en escritura pública que luego es objeto de inscripción en el RM.
Antes se advertía que el proceso de fundación de una sociedad de capital no solo encierra una pluralidad de actuaciones que, en más o menos, se dilatan a lo largo del tiempo sino que, también, entre las distintas actuaciones media una ligazón, de modo que unas son antecedente necesario de las posteriores y éstas solo pueden llevarse a cabo en razón de sus precedentes. Con esta idea lo que quiere ponerse de manifiesto es que la fundación de una sociedad de capital encierra un proceso, más o menos largo, más o menos complejo, compuesto de diversas fases y en el que la superación de cada una de ellas manifiesta sus consecuencias respecto de la situación precedente, en la medida en que la sociedad de capital ha quedado constituida. Pero, ello no supone el cierre del entero proceso fundacional pues el legislador sanciona la exigencia de la inscripción registral, de manera que solo cuando ésta se haya alcanzado se logrará aquel resultado.
En ambos casos, la superación de cada una de las fases, da lugar a ciertos efectos. Así, con la constitución de la sociedad, resultará de aplicación el régimen específicamente previsto para tal período. El desarrollo de la siguiente fase del proceso fundacional, y por lo tanto, la inscripción registral implicará la finalización de todo el proceso y la aplicación del régimen ordinario dispuesto para la sociedad de capital de que se trate.
