Tradicionalmente, el Derecho positivo preveía la posibilidad de que la JG con fuera convocada por los administradores sino en virtud de una decisión judicial. La razón que amparaba los casos en que el juez podía actuar de este modo y convocar la JG se justificaba en la idea de que la autoridad judicial vendría a suplir la voluntad de los administradores cuando éstos resultaran obligados a convocar la JG y, sin embargo, no hubieran formalizado tal convocatoria.
El legislador mantiene este criterio en la vigente LSC pero ha dispuesto la particularidad de que, a fin de descargar de trabajo los JM, esa competencia para convocar la JG se atribuya a terceros que desarrollan una función pública. En este sentido, corresponde la facultad para convocar la JG en los supuestos expresamente previstos en la Ley, tanto al secretario judicial como al RM que resultara competente en razón del domicilio social.
Las cuestiones que suscita esta previsión de convocatoria necesaria o forzosa de la JG son, básicamente, tres. En primer lugar, habrá que concretar las causas que legitiman y hacen posible la convocatoria de la JG por el secretario judicial o el RM. De otra parte, habrá que analizar el régimen y procedimiento que ha de seguirse para tal tipo se convocatoria. En último lugar, es necesario hacer una referencia al posible abuso del derecho a instar una convocatoria de la JG ante el secretario judicial o el RM.
En lo que hace a la primera cuestión anunciada, hay que tener presente que el art. 169 LSC acoge los casos en que procede la convocatoria necesaria o forzosa por estos terceros de la JG. A ello hay que añadir la previsión del art. 171 LSC en donde su dispone una regla particular para ciertos casos especiales.
El primer supuesto en que cabe la posibilidad de instar al secretario judicial o al RM para que convoque la junta es aquél en que los administradores no tuvieran convocado la JGO dentro del plazo dispuesto en el texto legal. A este caso, ha de añadirse el de aquellas juntas previstas en los estatutos sociales y que no se hubieran convocado en el plazo marcado por el texto estatutario. En cualquier de estos casos, el art. 169 LSC dispone la posibilidad de que la junta sea convocada por el secretario judicial o el RM.
De otra parte, el segundo caso en que procede la convocatoria de la junta por el secretario judicial o el RM es aquél en que ésta no hubiera sido convocada y hubiera mediado una previa solicitud de convocatoria por parte de una minoría de socios (art. 169.2 LSC). Para entender correctamente el alcance de este supuesto de hecho es necesario contemplar la previsión acogida en el art. 168 LSC. De conformidad con este último precepto, los administradores quedan compelidos por el deber de convocar la JG cuando así lo hubiera requerido un socio o varios socios que titulen acciones o participaciones que representen, al menos, el 5% de la cifra del capital. En este supuesto, los socios minoritarios no sólo deberán haber solicitado de los administradores la convocatoria de la junta sino que su requerimiento ha de revestir forma notarial y habrá de expresar los asuntos a tratar en la junta cuya convocatoria instan. Si los administradores, en el plazo de dos meses, no hubieran convocado la JG interesada por los socios minoritarios, éstos podrán impetrar su convocatoria forzosa o necesaria.
El último supuesto en que resulta posible la convocatoria de la JG por el secretario judicial o el RM es qué en que, bajo ciertas condiciones, se produjera una situación de acefalía social. De conformidad con cuanto dispone el art. 171 LSC, podrá interesarse este tipo de convocatoria de la junta en caso de muerte o de case del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes. En todo caso, la nota común que se da entre ellos es la de la acefalía social; esto es, la ausencia de un órgano de administración operativo. En tales circunstancias, cualquier socio podrá interesar la convocatoria de la junta por el secretario judicial o el RM. Ahora bien, esa junta solo podrá ser convocada para deliberar y resolver sobre una sola materia, pues la convocatoria se dará para acordar el nombramiento de administradores.
La LSC dispone unas reglas de procedimiento cuando sea posible esta forma de convocatoria de la JG que se confía a terceros.
La facultad para convocar en estos casos se atribuye al secretario judicial del JM y al RM que sean competentes territorialmente por razón del domicilio social. Esto habrán de verificar ante la solicitud que fuera presentada, si concurren todos los elementos que integran el supuesto de hacho que hace posible tal tipo de convocatoria.
En lo que hace al trámite a seguir, hay que diferenciar dos posibilidades. Si la solicitud se presentara ante el secretario judicial, ésta se sujeta al trámite dispuesto en los arts. 117 y ss LEVE. De este modo, la solicitud presentada se acompañará de una copia de los estatutos sociales, los documentos que justifiquen la legitimación del solicitante y, por último, deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos que hacen exigibles la convocatoria de la JG. En su solicitud, el interesado podrá instar la designación de presidente y secretario de la junta distintos a los previstos en los estatutos sociales. Admitida a trámite la solicitud, el secretario judicial citará al órgano de administración para comparecencia. Realizada ésta, resolverá sobre la procedencia dela convocatoria en el plazo de un mes a contar desde la fecha de presentación de la solicitud. Por el contrario, si la solicitud se presentara ante el RM competente por razón del domicilio social, el texto legal de limita a prever que este órgano procederá convocar la JG en el plazo de un mes desde que hubiera sido formulada la solicitud, indicará el lugar, día y jora para la celebración así como el orden del día y designará al presidente y del secretario de la junta (art. 170.2 LSC).
En cualquiera de estos supuestos, los gastos derivados de la convocatoria siempre serán de cuenta de la sociedad. Por último, la resolución por la que se acuerde la convocatoria de la junta por el secretario judicial o el RM es irrecurrible.
No cabe dudar del acierto en la previsión legal de que, ante la inacción de los administradores, la junta pueda ser convocada por terceros en los casos y condiciones analizados. Ahora bien, la práctica también enseña que, en ocasiones, se da un ejercicio abusivo de este derecho a instar tal tipo de convocatoria de la junta. Este es un problema grave y de cierta relevancia en la práctica. Desde luego, el acudir al secretario judicial o al RM a fin de conseguir la convocatoria de la junta puede generar costes no justificados y alterar el normal funcionamiento de los órganos sociales.
El problema del ejercicio abusivo de la solicitud de una convocatoria de tal tipo de la junta se da, principalmente y como enseña la práctica, en aquellos casos en que esa petición se justifica en cuanto dispone el art. 168 LSC; esto es, en los casos en que la minoría ha instado su derecho a que la junta fuera convocada para tratar los asuntos que se indicaran, pues los solicitantes alcanzaban el porcentaje de capital requerido. Cuando media un conflicto entre socios, es relativamente frecuente acudir al ejercicio del derecho de instar la convocatoria por la minoría que reconoce el art. 168 LSC.
Si se diera un ejercicio abusivo de tal derecho de la minoría, no habrá que dejar de lado dos límites que pueden poner freno a esta práctica, tal y como ha destacado la jurisprudencia. En primer lugar, resultará de aplicación la norma general que sanciona la interdicción del abuso del derecho (art. 7.2 CC), que se perfectamente aplicable en tales situaciones, y que habilitará tanto al secretario judicial como al RM para rechazar la petición de tal convocatoria. De otra parte, con el ejercicio del derecho de minoría previsto en el art. 168 LSC no puede alterarse el significado y las competencias atribuidas a la JG. En razón de esta exigencia básica, se derivan dos consecuencias prácticas importantes. Así, la petición de convocatoria que se dedujera, no podrá arrastrar la posibilidad de que la junta se pronuncie sobre cuestiones ajena a su competencias. Por ello, la competencia propia de la junta (art. 160 LSC) actúa como un límite al derecho de la minoría para solicitar su convocatoria por el secretario judicial o el RM, de modo que estos órganos deberán rechazar aquellas peticiones con las que se busque un pronunciamiento de la asamblea ajeno a su propia competencia. De otra parte, la petición que interese la minoría no puede alterar las funciones encomendadas legalmente a la JG. La junta siempre ha de ser convocada para deliberar y acordar sobre las materias que se sometan a su consideración. De esta manera, cuando la petición que interesara la minoría lo fuera con la simple finalidad de obtener información, sin que se propusiera asunto alguno sobre el que deliberar y acordar, también habría fundamento para rechazar su convocatoria por el secretario judicial o el RM.
