Delimitado el concepto de sociedad que aparece en los textos de Derecho positivo, la doble regulación que se da en nuestro Derecho respecto de la sociedad suscita la cuestión relativa a la mercantilidad de las sociedades. Por ello, resulta necesario interrogarse cuando una sociedad ha de ser calificada como mercantil, tarea no exenta de importantes consecuencias prácticas. En efecto, la calificación de una sociedad como mercantil arrastra la consideración de tal persona jurídica como empresario. En virtud de tal consideración como empresario mercantil, la sociedad quedará contenida por el estatuto del empresario y se determinará el régimen jurídico aplicable a tal sociedad.
Debemos plantearnos, entonces, cuales son los criterios que afirman la mercantilidad de una sociedad. Pues bien, para atender esta labor es necesario seguir el recurso histórico de distintas normas que, en cada momento, se ocuparon de esta cuestión. Ello no es más que la consecuencia del desfase histórico de los CC y CCom, así como de la contradictoria jurisprudencia del TS que, al parecer, hoy ya se ha superado.
En la edición original del CCom, el texto legal parecía asumir un criterio puramente formal (arts. 116 y 122 CCom). De este modo, el planteamiento extraordinariamente sencillo, pes si se optaba por uno de los tipos de sociedad recogidos en el CCom, la consecuencia sería la afirmación del carácter mercantil de tal sociedad.
Sin embargo, la posterior promulgación del CC alteró este planteamiento inicial. En efecto, el art. 1670 CC dispone que las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el CCom. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código. En virtud de esta regla, el CC venía a sustituir un criterio puramente formal como el que había acogido el CCom, por otro de carácter material y que atiende a la calificación, civil o mercantil, que ha de merecer el objeto social.
Con posterioridad, tanto de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951 como la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1953 incidieron en este problema al acoger expresamente un criterio de mercantilidad por la forma en relación con estas sociedades de capital. Tal criterio se mantuvo tanto en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 como en le Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, reiterándose actualmente este criterio formal en el art. 2 LSC.
Teniendo en cuenta estas reglas, puede entonces afrontarse la cuestión de cuales sean los criterios que determinan la mercantilidad de las sociedades. Y, en este sentido, la primera observación que ha de hacerse es la afirmación de que toda sociedad de capital, con independencia de cuál sea su objeto social, siempre es, y con carácter necesario, una sociedad mercantil. Por lo tanto, las SA, SL y SCA, al clasificarse como sociedades de capital, necesariamente son sociedades mercantiles. De este modo, la cuestión se reduce respecto de las llamadas sociedades personalistas. En estas sociedades personalistas el criterio que determina su mercantilidad es un criterio material; esto es, razón de su objeto.
La aplicación de estos criterios no solo permite determinar cuándo una sociedad debe considerarse mercantil sino que, también, suscita otro problema, pues habrá que intentar concretar cuál será el régimen jurídico, mercantil o civil, a que quedarán sujetas las sociedades que calificadas como civiles sin embargo revisten una forma mercantil. El supuesto de hecho, a tenor de la previsión del art. 1670 CC, es el de una sociedad civil por su objeto constituida por os socios bajo forma mercantil. Ahora bien, ha de hacerse una primera precisión, pues este supuesto de hecho solo puede darse en relación con las sociedades personalistas, ya que en el ámbito de las sociedades de capital está vigente un criterio de mercantilidad por razón de la forma (art. 2 LSC). A fin de concretar el régimen a que se sujeta una sociedad civil con forma mercantil, no habrá que olvidar cuanto dispone el inciso fina del art. 1670 CC, al señalar que, en tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código. Por lo tanto, parece que habrá que afirmar la primacía de las normas civiles en detrimento de las mercantiles, pese a haberse constituido un tipo de sociedad mercantil. Ahora bien,esa conclusión ha de matizarse. Es este sentido, aparece que deberá primarse en este supuesto la aplicación de las normas civiles pero siempre y cuando tengan carácter imperativo. La literalidad de la norma así parece advertir, pues remite a las reglas mercantiles, siempre que no se opongan a las del presente Código. No cabe desconocer que la aplicación de las normas civiles de carácter dispositivo queda excluida como consecuencia de la voluntad mostrada por los intervinientes, que decidieron la constitución de la sociedad bajo un tipo de sociedad mercantil.
El resultado final a que conduce lo dispuesto en el art. 1670 CC, es el de un régimen jurídico aplicable a estas sociedades civiles con forma mercantil que encierra contradicciones especialmente destacables y que ofrece una muy limitada virtualidad práctica. Afortunadamente, tal y como enseña la experiencia, es un supuesto que no suele darse en la práctica.
