El texto legal tipifica, en primer ligar, un deber general de diligencia que han de atender los administradores sociales. De acuerdo con cuanto dispone su art. 225 , la LSC sanciona un deber de diligencia, con un contenido muy similar al que aes tradicional, tomando como referencia la “diligencia de un ordenado empresario”. Ahora bien, en la delimitación de ese canon de diligencia se incorporan algunas precisiones importantes.
En primer lugar, a la hora de concretar la diligencia exigible al administrador, la norma advierte que habrá de actuarse “teniendo en cuanta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada una de ellos”. Esta particularidad, supone la necesidad, a los efectos de verificar la diligencia con que se actuara, de valorar la posible especialización de funciones que se hubiera dado en la administración de la sociedad.
La formulación de este deber de diligencia se manifiesta en particulares exigencias que han de atender los administradores sociales. En este sentido, el administrador habrá de prestar el cuidado y atención adecuados al desarrollo de las facultades cuyo ejercicio tiene encomendado. Estas exigencias de cuidado y atención vendrán delimitadas, de alguna manera, en razón de las tareas que le fueran encomendadas como consecuencia de la especialización de funciones. De otro lado, es cierto que el nombramiento como administrador de una pero na no requiere que ésta satisfaga, como norma general, particulares exigencias de cualificación técnica o profesional pero, también, al administrador le es exigible una actuación guiada por un principio de profesionalidad. Esto es, no se atiende las exigencias propias del deber de diligencia al observar, sin más, la que cabe requerir de una persona media, pues el administrador ha de actuar con una diligencia cualificada o profesional y que la norma identifica como la propia de un ordenado empresario.
El canon de diligencia que han de satisfacer los administradores encierra una exigencia más, pues también se manifiesta como deber de vigilancia en relación con el resto de los administradores, con la consecuencia de justificarse la previsión legal de una regla de responsabilidad solidaria en los términos sancionados por el art. 237 LSC.
Por último, toda actuación que lleve a cabo un administrador ha de tener, a fin de adecuarse a la diligencia exigible, un presupuesto necesario, como es el de disponer de la imprescindible información. Por ello, sobre el administrador recae un deber de procurarse la información necesaria para el desempeño de su cargo y cuyo cumplimiento se hace posible con la atribución de un derecho de información a favor de los administradores sociales, tal y como destaca el nuevo art. 225.3 LSC.
Junto con la afirmación de este deber general de diligencia, el texto legal acoge una previsión demandada por algunos sectores y demostrada por otros, de modo que dispone una norma de protección de la discrecionalidad empresarial. El art. 226.1 LSC advierte que se satisface el deber de diligencia cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado, siempre que su decisión recaiga en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio.
Al margen de diligencias, el nuevo texto legal sanciona el deber de lealtad que han de atender los administradores en el ejercicio de las competencias que le fueran encomendadas.
La formulación de este deber de lealtad se dispone en el art. 227.1 LSC: “los administradores deberán desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad”.
La plasmación de este deber de lealtad encierra una norma necesaria, en la medida en que el administrador social tiene atribuida una capacidad de decisión sobre los activos sociales que necesariamente habrá de actuar a favor de un interés ajeno y no propio. Ahora bien, la sanción de este deber de lealtad arrastra exigencias particulares que deben ser observadas por los administradores sociales en el ejercicio de sus competencias. El art. 228 LSC tipifica las siguientes obligaciones.
En primer lugar, la exigencia de lealtad implica la necesidad de un ejercicio finalista de las facultades conferidas a los administradores sociales, pues éstas no podrán ejercitarse “con fines distintos de aquéllos para los que han sido concedidos” (art. 228.a LSC).
De otro lado, debe afirmarse la vigencia de un principio de autonomía de decisión, en el sentido de que las decisiones se adoptarán por los administradores bajo su responsabilidad personal y con “independencia respecto de instrucciones y vinculaciones de terceros” (art. 228.d LSC).
La protección del interés exige del administrador el estricto respeto de un deber de reserva o secreto, de modo que no pueda revelar noticia de las informaciones a las que ha tenido exceso en razón de su nombramiento como tal, salvo en los casos en que la ley permita o requiera su divulgación (art. 228.b LSC).
La lealtad requerida en la actuación del administrador, así como las exigencias que modulan su proceder al frente de la sociedad, manifiestan sus consecuencias ante una situación de conflicto de intereses, haciendo exigible un deber de no participar. La aplicación de esta regla debe quedar excluida en los supuestos en que el administrador participe en decisiones que le afecten en esta cualidad, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.
Pero, las exigencias derivadas del deber de lealtad no solo se manifiestan en requerir una actitud pasiva del administrador ante la existencia de un conflicto de intereses sino, también una actuación positiva o, si se quiere, proactiva a fin de evitar esas situaciones de conflicto de intereses (art. 228.e LSC).
Este particular deber de evitar situaciones de conflicto de intereses se desarrolla con cierto detalle en el texto legal, concretando ciertos comportamientos prohibidos y sancionando específicos deberes de publicidad (art. 229 LSC).
En lo que hace a los comportamientos prohibidos derivados de un deber de evitar los conflictos de interés, el art. 229.1 LSC dispone los siguientes:
- el administrador no podrá realizar transacciones con la sociedad, salvo que se tratara de operaciones ordinarias, realizadas en condiciones estándar y de escasa cuantía.
- Se prohíbe al administrador la utilización del nombre social o invocar su condición como tal para la realización o para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.
- Cuando el administrador persiga fines privados no podrá usar los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía.
- Tampoco le está permitid a los administradores el aprovechamiento de las oportunidades de negocio de la sociedad.
- De igual modo, se prohíbe que el administrador pueda obtener ventajas o remuneraciones de terceros asociadas al desempaño de su cargo, exceptuándose de tal prohibición aquellas atenciones que pudieran considerarse de mera cortesía, dado su carácter irrelevante.
- Por último, el deber de lealtad que se exige a los administradores sociales acarrea para éstos la prohibición de que puedan llevar acabo actividades, por cuenta propia o ajena, que entrañen una competencia respecto de la sociedad o que le sitúen en un conflicto de intereses permanente con los intereses de la sociedad.
El texto legal no reduce sus previsiones al elenco de prohibiciones mencionadas, sino que, de igual manera, y como exigencia derivada de la lealtad requerida, viene a sancionar ciertas exigencias de publicidad que han de satisfacerse cuando concurra una situación de conflicto de intereses (art. 229.3 LSC). En tales circunstancias, el administrador afectado deberá comunicar al resto de administradores, o su fuera administrador único a la JG, cualquier situación de conflicto de intereses, directo o indirecto, en que pudiera encontrarse. De otra parte, las situaciones de conflicto de intereses en que incurran los administradores serán objeto de información en la memoria que integra las cuentas anuales.
En la aplicación de estas reglas que disciplinan los conflictos de intereses no habrá que olvidar cómo resultan también exigibles cuando el interés en conflicto no fuera el del propio administrador sino el de una persona vinculada al administrador (art. 229.2 LSC). El art. 231 LSC recoge el elenco de personas que, en tal situación merecen la consideración de personas vinculadas con el administrador social.
Las reglas dispuestas en torno a este deber de lealtad son imperativas, no admitiéndose pacto estatutario que las excluya o limite. Ahora bien, ello no impide la posibilidad de dispensa de modo que el administrador, pese al conflicto de intereses en que se encontrara pueda llevar a cabo tal operación. El texto legal configura un régimen común a los diferentes casos en que resulta posible la dispensa, aunque con algunas particularidades respecto del supuesto particular de la prohibición de competencia (art. 230 LSC).
La primera observación que ha de hacerse es para destacar la necesidad de que la dispensa, siempre y en todo caso, sea singular. Expresamente se advierte la falta de validez de los pactos estatutarios que limiten o contradigan las previsiones de la Ley en torno a la posibilidad de autorizar aquellas operaciones en las que medie un conflicto de intereses. Por lo tanto, la dispensa que pudiera recibir un administrador siempre habrá de ser ad casum.
La posibilidad de que se conceda una dispensa al administrador a fin de llevar una operación en la que se encontrara en conflicto de intereses ha de observar una doble exigencia, pues el art. 230.2 LSC sanciona tanto un requisito competencial como dispone otros de carácter material.
En principio, la dispensa habrá de concederse por la propia Sociedad, pudiendo corresponder tal decisión tanto a la JG como al órgano de administración social. Ahora bien, el texto legal reserva a la competencia de la JG la concesión de tal autorización cuando su objeto fuera dispensar la prohibición de obtener una ventaja o remuneración de terceros, así como respecto de transacciones que se hicieran por un importe superior al 10% del valor de los activos sociales. A tales supuestos habrá que añadir aquél en que venga a dispensarse la prohibición de competencia que recaer sobre el administrador social, dado que tal decisión habrá de concederse mediante acuerdo expreso y separado de la JG (art. 230.3 LSC).
De otra parte, y en lo que hace a los requisitos materiales que ha de reunir la decisión social, debe señalarse cómo no se establece ninguna particularidad cuando la dispensa sea concedida por la junta, aunque lógicamente el afectado, si tuviera derecho de voto por ser socio, debería abstenerse en la votación (art. 190.e LSC). El control material de la decisión se confía al régimen de impugnación de acuerdos sociales. Sin embargo, cuando la dispensa se conceda por la administración social es necesario satisfacer dos requisitos, pues los administradores que otorgan tal autorización han de ser independientes respecto del beneficiario de la dispensa y, de otro lado, es necesario asegurar la inocuidad de la operación para el patrimonio social o su realización en condiciones de mercado, así como la transparencia del proceso seguido a fin de conceder tal autorización.
Este régimen se completa con unas reglas particulares en torno a la dispensa de la prohibición de competencia que pesara sobre el administrador (art. 230.3 LSC), de modo que, siendo necesario en este caso el acuerdo de la JG, tal decisión solo podrá ser adoptada si se entendiera que no cabe esperar daño para la sociedad o, bien este se viera compensado con las ventajas que pudieran generarse como resultado de la dispensa que se acordara. Concedida a dispensa, se prevé la posibilidad de que, a instancias de cualquier socio, la junta valore posteriormente el riesgo que pudiera llegar a producirse como resultado de tal autorización, pudiendo acordar el cesa del administrador beneficiario de ésta.
