A)Reglas generales
La LSC, dispone unas reglas generales respecto del desembolso de las participaciones y acciones en que se divide el capital, diferenciando en razón de cuál sea el tipo social elegido.
En todo caso, y como norma común (art. 21 LSC) hay que destacar la necesidad de la íntegra asunción de las participaciones sociales, en el supuesto de la SL, o de la suscripción de todas las acciones, en el caso de la SA, que sancionan tanto el art. 78 como el 79 LSC. La distinción de términos, no puede ocultar una realidad común y, tan sólo, sirve para referirse a uno u otro tipo social. La asunción de participaciones sociales, al igual que la suscripción de las acciones, no es más que un acto de manifestación de voluntad por el que un sujeto decide ser socio de una sociedad de capital, adquiriendo participaciones o acciones, según los casos, y asumiendo las obligaciones derivadas de tal condición.
Dado el tenor literal de las normas (arts. 21, 78 y 79 LSC), resulta obvio que no cabe aplazar o diferir en el tiempo la suscripción de las participaciones y acciones, ni tampoco sujetarla a condición. La suscripción ha de ser íntegra en el momento del otorgamiento de la escritura de constitución.
Con la exigencia de asunción o de suscripción íntegra de las participaciones y acciones, se genera la consecuencia de la necesidad del desembolso tanto de las acciones como de las participaciones, mediante la entrega de las aportaciones previstas, dando lugar a la formación del patrimonio social inicial y logrando la cobertura de la cifra del capital.
Ahora bien, en lo que hace al desembolso es necesario diferenciar, como así hace el texto legal, entre los distintos tipos sociales.
En la SL, nuestra Ley no se conforma con requerir que, en la constitución de la sociedad, la asunción de las participaciones en que se divide el capital social sea íntegra sino que, igualmente, exige la integridad del desembolso de las aportaciones por parte de los socios. El importe del desembolso viene determinado en razón del valor nominal de las participaciones. La exigencia de integridad del desembolso se asegura con la consideración de su falta como causa de nulidad de la SL (art. 56.1.g LSC).
Sin embargo, la exigencia del desembolso se flexibiliza si la sociedad que se constituye fuera una SA. En tal caso, y manteniéndose la exigencia de que la suscripción de las acciones sea íntegra, se advierte que bastará con haber desembolsado, al menos, en una cuarta parte el valor nominal de cada una de ellas en el momento de otorgar la escritura de constitución de la sociedad (art. 79 LSC). Ello supone la exigencia en la SA no de un desembolso íntegro sino, mejor, de un desembolso mínimo. De igual manera, el cumplimiento de tal previsión se asegura configurando su falta como una causa de nulidad, ahora, de la SA (art. 56.1.g LSC).
La diferente exigencia de desembolso entre tipos sociales capitalistas se suele explicar advirtiendo que en la SA, de modo implícito, se parte de la consideración de que no resulta necesario el desembolso íntegro del nominal de las acciones en la constitución de la sociedad, a fin de que ésta pueda desarrollar su objeto social. La razón aducida muestra su debilidad argumental, pues siempre es posible constatar supuestos en que la constitución de una SA se lleva acabo a fin de desarrollar proyectos empresariales modestos, a la par que es fácil comprobar la existencia de sociedades de responsabilidad limitada en las que la realización de su objeto social requiere un notable respaldo patrimonial. La LSC no ha ordenado, necesariamente, la elección de los tipos sociales en función de la dimensión de la actividad empresarial que quiera ejecutarse, circunstancia que debería haber llevado a relativizar las diferencias existentes respecto del alcance quena de tener el desembolso de las participaciones y acciones. Pese a tal circunstancia, no puede desconocerse el expreso tenor literal de la Ley y el diferente tratamiento que, en punto al alcance del desembolso requerido, de da entre los distintos TSC.
En todo caso, y con independencia del tipo social elegido, ha de tenerse presente que la exigencia de íntegra suscripción o de asunción, así como el necesario desembolso mínimo o integro requerido, según los casos, siempre van referidos a las acciones y participaciones, así como respecto de su valor nominal. De esta forma las exigencias de suscripción y de desembolso tendrán ese mismo resultado en relación con la cifra del capital social, pero a ello habrán contribuido todos los socios.
B)Régimen de los desembolsos pendientes
La posibilidad arbitrada en sede de SA de que los socios puedan dilatar la efectiva realización de una buena parte de su aportación, obliga a analizar el régimen a que se sujetan tales desembolsos pendientes.
La pendencia de estos desembolsos aplazados reclama unas reglas que vengan a actuar en defensa del capital cuya cobertura también ha de procurarse con tales aportaciones diferidas. Con esta finalidad, y de darse la circunstancia de que existan desembolsos pendientes, la LSC sienta consecuencias inmediatas para el accionista. En primer lugar, expresamente se dispone que las acciones no liberadas se miren con carácter nominativo (art. 113.1 LSC) o, bien, estén representadas en anotaciones en cuenta, a fin de asegurar la identidad de los partícipes en los negocios que tengan por objeto la transmisión de tales acciones y, de este modo, hacer eficaz el régimen de responsabilidad previsto y al que luego se hará la oportuna referencia (art. 85 LSC). De igual manera, y ante la liquidación de la sociedad, se dispone una regla de atribución postergada de la cuota de liquidación respecto de los socios que aún no hubieran atendido su obligación de realizar los desembolsos pendientes (art. 392.2 LSC). Pero, sobre todo, el texto legal dispone un régimen especialmente severo al que se sujeta esta obligación asumida por el socio de atender el pago de los desembolsos pendientes (arts. 81 a 85 LSC).
El contenido de la obligación de realizar los desembolsos pendientes recae sobre el socio que aplazara su realización, en los términos permitidos por el art. 79 LSC, siendo el acreedor la propia sociedad. En lo que hace a la caracterización temporal y modal de tal obligación, el texto legal se remite a lo dispuesto en los estatutos sociales. Ahora bien, dado que estos extremos no encierran una mención estatutaria de carácter necesario, habrá que admitir la posibilidad de que nada hubieran dispuesto, en cuyo caso la forma y el plazo del desembolso pendiente se concretarán por los administradores sociales. Esta especificación se hará de igual modo para todos los accionistas que se encuentren en la misma situación de pendencia de los desembolsos comprometidos.
Todas estas circunstancias incidirán en el régimen de exigibilidad de la obligación. Dada la posibilidad de que los estatutos no concreten el plazo de que dispone el accionista para realizar los desembolsos pendientes, la norma prevé la necesidad de que la exigencia de su pago le sea notificada o, bien, sea publicada mediante anuncio en el BORNE, debiendo mediar un plazo de un mes entre la fecha de la notificación o del anuncio y la fecha del pago (art. 81.2 LSC).
Realizada tal notificación el anuncio en el BORNE, si el accionista no hubiera atendido el pago del desembolso comprometido incurrirá en mora (art. 82 LSC). Como consecuencia de ello, el accionista verá afectado su estatuto en la sociedad. De este modo, se suspenderán tanto su derecho de voto, como el derecho al dividendo y el derecho de suscripción preferente en la emisión de nuevas acciones o de obligaciones convertibles (art. 83 LSC). El texto legal sanciona la suspensión de tales derechos, de modo que si el accionista morosa atendiera el pago del desembolso debido, podrá ejercitar estos derechos, lógicamente siempre que fuera posible.
El régimen previsto para la mora del accionista respecto de su obligación de desembolsos pendientes se completa con una regla acerca de la realización forzosa de su derecho por parte de la sociedad. Cuando el accionista devenga moroso, la sociedad podrá optar entre reclamar, con auxilio a los tribunales, el cumplimiento forzoso del desembolso, que se incrementará con el devengo del interés legal y la indemnización de los daños y perjuicios caudados o, bien, enajenar las acciones del socio moroso por cuenta y riesgo de éste. El ejercicio de esta opción y la elección de una u otra forma de realización de lo debido, corresponde a los administradores sociales validando las circunstancias y atendida la naturaleza de la aportación no efectuada (art. 84.1 LSC). Si la sociedad decidiera enajenar las acciones del accionista moroso, deberá hacerlo con el concurso de un miembro del mercado secundario en el que estuvieran admitidas a negociación tales acciones o, si las acciones no cotizaran, mediante el recurso a un fedatario público. Si fuera necesario, y a fin de facilitar tal enajenación por cuenta y riesgo del socio moroso, la sociedad podrá sustituir el original por un duplicado del título acción.
Cuando esta enajenación de las acciones no fuera posible, a la sociedad de asiste la facultad de amortizarlas, operando una reducción del capital social y quedando en beneficio del patrimonio social la parte de la aportación que ya hubiera sido desembolsada.
El régimen dispuesto para las acciones no liberadas se completa con una previsión que extiende a terceros la responsabilidad por el pago de los desembolsos pendientes. Así, en los casos en que las acciones con desembolsos comprometidos y pendientes se transmitieran a tercero, éste será responsable solidariamente con el transmitente de su pago, durante el plazo de tres años a contar desde la fecha en que se efectuara la transmisión (art. 85 LSC). En realidad, la transmisión de la acción no liberada supone la transmisión de la deuda, aunque no exonere al transmitente de tal responsabilidad. Ello explica la previsión legal de lo que acertadamente se ha denominado como un regreso descendente (art. 85.3 LSC). En virtud de esta regla, el adquirente anterior que atendiera la realización de los desembolsos pendientes extinguirá tal deuda, pero podrá reclamar íntegramente de los posteriores aquello que pagara. Solo cuando el pago se actúe por el actual titular de la acción se extinguirá toda posible reclamación.
Las reglas examinadas en torno a la obligación de pago de los desembolsos pendientes ha de completarse con otras previsiones. La LSC dispone unas reglas particulares cuando el futuro desembolso fuera a realizarse mediante la entrega de aportaciones in natura (art. 80 LSC). Esta posibilidad se dará cuando la aportación del socio tuviera íntegramente tal carácter y la realización de parte de ella se aplazara en el tiempo. Pero, también, nada impide que le socio realice una aportación mixta, entregando una parte en metálico y otra en bienes y derechos susceptibles de valoración económica, cuya suma es igual al valor nominal de las acciones suscritas. En estos casos de aportación mixta, al igual que en aquellos otros en que la aportación sea íntegramente no dineraria, si el desembolso pendiente fuera a atenderse in natura, deben seguirse ciertas reglas particulares.
La primera exigencia legal es que, en tales casos, la escritura de constitución deberá pronunciarse acerca de si los desembolsos futuros se realizarán con carácter dinerario no no. Si se estableciera que tales aportaciones pendientes se harán con carácter no dinerario, será preciso que en el documento público se concreten la naturaleza, valor y contenido de los bienes y derechos objeto de la aportación comprometida,, al igual que su forma de realización y plazo para su entrega. El plazo será el que libremente se fije pero, en ningún caso, podrá ser superior a 5 años. El cómputo de tal plazo se hará desde la fecha del otorgamiento de la escritura social. Dada la necesaria fijación de un plazo concreto, no parece necesario que se notifique al socio o se publique el anuncio en el BORNE de la fecha en que el accionista ha de atender su obligación.
La realización de los desembolsos in natura aplazados se formalizará en escritura pública, haciendo constar el pago, el objeto de la aportación y su valoración, de modo que se incorporará al documento público como anexo el informe de un tercero experto independiente o, en su caso, el informe de los administradores sociales (art. 80.3 LSC).
Esta última previsión permite afrontar algunos delicados problemas que pueden suscitar en la práctica el desembolso pendiente de aportaciones no dinerarias. En este sentido, hay que advertir que la posibilidad de aplazamiento del íntegro desembolso de aportaciones in natura no supone excepción alguna a la necesidad de seguir el particular régimen de valoración dispuesto para las SA en los arts. 67 y ss. LSC. Por lo tanto, en el momento constitutivo de la sociedad deberá adjuntarse como anexo de la escritura el informe de valoración realizado por el tercero experto independiente (art. 67 LSC9 o, en su caso, del informe de los administradores (art. 69.a y b LSC). Además, y con ocasión del pago de los desembolsos pendientes, será necesario un nuevo informe redactado por tercero experto independiente o por los administradores sociales, según los casos, que acompañará a la escritura por la que se formalice el pago de las aportaciones comprometidas y pendientes. En este segundo informe, no solo se identificarán los bienes y derechos objeto de efectiva aportación sino, sobre todo, el valor que se les atribuye y, en consecuencia, si éste cubre la diferencia entre la parte de la aportación previamente desembolsada y el valor nominal de las acciones suscritas por el socio.
El problema que, en tal situación, pudiera darse es el derivado del riesgo de alteración del valor de aquellos bienes y derechos que hubieran sido objeto de los desembolsos pendientes. Esto es, sería el caso de discordancia entre la valoración que se hubiera hecho constar con ocasión del otorgamiento de la escritura de constitución y la que viene a comprobarse en el momento en que fuera a realizarse el desembolso pendiente. A fin de ofrecer una respuesta razonable a tal problema, habrá siempre de partirse de la necesidad de lograr una correcta integración patrimonial de la cifra del capital social.
Ante el problema descrito, cabe diferenciar dos situaciones posibles. El primer supuesto sería aquel en que mediara una sobrevaloración posterior del bien, pues el informe redactado con ocasión del pago del desembolso pendiente manifiesta un mayor valor de los bienes y derechos que aquél que se fijara en el momento de otorgamiento de la escritura de constitución. En tales circunstancias, ese incremento de valor de los bienes y derechos objeto de la aportación ha de aprovechar a la sociedad, sin que el accionista pueda formular pretensión alguna. El supuesto contrario presenta una mayor complejidad. En este segundo caso, se dará una disminución de valor, pues el que se atribuye a los bienes y derechos cuando se atienda el pago del desembolso pendiente es inferior que aquél que se fijara en el informe que acompaña a la escritura de constitución de la sociedad. De darse esta circunstancia, el accionista deberá cubrir la diferencia con una aportación dineraria, salvo que la sociedad acordara una reducción de la cifra del capital social por el importe de esa diferencia de valores.
