De acuerdo con cuanto dispone el art. 23 LSC, la primera mención que ha de tener constancia en los estatutos sociales es la relativa a la denominación de la sociedad.
La denominación social o nombre social es un elemento necesario que ha de constar en los estatutos sociales. Esta denominación social cumple con dos funciones de la máxima importancia, pues permite identificar a la sociedad en el tráfico y, de otro lado, permite su utilización como firma a fin de poder suscribir operaciones en las que intervenga la sociedad.
En lo que hace a la formación de la denominación social, la LSC se conforma con sentar una doble exigencia, pues aquélla deberá incluir la mención al tipo de sociedad de capital de que se trate, bien por su expresión como tal o, bien, mediante su abreviatura, y de otro lado, se dispone una prohibición de identidad respecto de una denominación preexistente. Por lo demás, la denominación social por la que se opte podrá ser tanto objetiva como subjetiva.
En realidad, los límites que disciplinan la libre elección de la denominación social se han de completar con ciertas disposiciones acogidas en el RRM. En este sentido, y en razón de las funciones que tienen encomendadas, resulta obvio que la denominación social elegida ha de ser única (art. 398 RRM). De otra parte, la denominación social no podrá resultar contraria a la ley, el orden público a las buenas costumbres (art. 404 RRM), sin que en ellas pueda incluirse un término oficial salvo que la mayoría del capital en la sociedad corresponda a una entidad oficial (art. 405 RRM). También, y como una exigencia básica, la denominación social no podrá incluir término o expresión alguna que induzca a error o confusión en el tráfico mercantil sobre la propia identidad de la sociedad o entidad, y sobre la clase o naturaleza de éstas (art. 406 RRM). Por último, el art. 407 RRM reitera la prohibición de identidad de la denominación elegida respecto de una preexistente, en los mismos términos que lo hiciera el art. 7.1 LSC.
En relación con esta regla de prohibición de identidad hay que atender varias cuestiones.
El problema inmediato que suscita la prohibición de identidad es la de cómo saber si se incurre en tal prohibición, dado el ingente número de sociedades constituidas. A tal fin, el RRM dispone y regula la Sección de Denominaciones en el RMC (arts. 395 y ss RRM). En su virtud, los interesados en constituir una sociedad de capital deben obtener, con carácter previo, una certificación emitida por esta sección y en la que se afirme que no hay identidad entre la denominación elegida y las precedentes, de modo que ésta quedará reservada a favor de los interesados durante 6 meses (art. 412.1 RRM). Esta certificación, denominada certificación negativa, tiene una gran importancia pues, si no se presentara en el otorgamiento de la escritura, no podrá autorizarse la escritura de constitución, ya que el documento público ha de protocolizar aquella certificación negativa (arts. 423 y 414 RRM).
Presentada la pertinente solicitud de certificación negativa ante la sección de denominaciones del RMC, ésta la emitirá o denegará en función de si se incurre o no en la prohibición de identidad. El problema que entonces se suscita es el relativo al alcance que tiene esta prohibición de identidad. Desde luego, la identidad encierra un juicio relativo o de comparación, puesto que se es idéntico respecto de una realidad. Por ello, es preciso concretar la referencia que debe considerarse a fin de efectuar el juicio relativo de identidad. Y, con tal finalidad, el RRM sienta dos reglas. En primer lugar, y a fin de verificar si media o no identidad de la denominación social elegida por los interesados, ha de hacerse su contraste respecto de las denominaciones ya incluidas en la propia sección de denominaciones, y que se compone tanto de las denominaciones de las sociedades inscritas como de aquellas denominaciones cuya certificación negativa hubiera sido solicitada con anterioridad y aun no se hubieran inscrito (art. 407.1 RRM). Pero, también, y a estos efectos, la norma reglamentaria dispone que se incluirán, aunque no consten en la sección, aquellas denominaciones que al registrador le consten por notoriedad, tanto si son nacionales como extranjeras (art. 407.2 RRM).
El problema principal que suscita la prohibición de identidad de la denominación social es la relativa a su alcance. Desde luego, habrá que entender aplicable la prohibición en todos aquellos supuestos en que se dé una coincidencia entre la denominación social elegida y la preexistente. El texto reglamentario aclara el alcance de la prohibición de identidad. En este sentido, ha de entenderse que también mediará coincidencia cuando la diferencia entre la denominaciones consista en un cambio de orden, género o número de los términos que las integran así como cuando sus diferencias consistan en el añadido o supresión de términos genéricos o accesorios, al igual que también se incurrirá en la prohibición cuando se utilicen términos distintos pero con igual expresión o semejanza fonética (art. 408.1 RRM). En todo caso, para valorar si concurre o no identidad, siempre se ha de prescindir de las menciones relativas al tipo social elegido.
Delimitado sí el alcance de la prohibición de identidad que ha de respetar la denominación social elegida, no habrá que dejar de lado cómo éste se amplía en determinados supuestos. En este sentido, hay que recordar que, con la finalidad de otorgar la necesaria protección a las marcas y nombres comerciales de carácter notorio o renombrado, la DA 14 LMa sanciona una doble prohibición, pues deberá denegarse la certificación negativa para la denominación social elegida cuando ésta coincida con una marca o un nombre comercial de carácter notorio o renombrado pero, también, cuando pueda originar confusión respecto de estos dignos distintivos.
Esta última regla lleva derechamente a plantear un problema que pudiera suscitarse con más frecuencia de la deseada. El concepto legal de identidad, a los efectos de emitir la certificación negativa de una denominación social, no impide la posibilidad de que, al margen del supuesto previsto en la citada DA 14 LMa, la denominación elegida quede sujeta a riesgo de confusión respecto de un digno distintivo precedente. En este caso, es evidente que habrá un conflicto entre los dos signos y que habrá de resolverse con la aplicación de las normas generales, en particular la LMa. De darse tal circunstancia, se seguirá el oportuno procedimiento, de modo que podrá obtenerse una sentencia de condena en la que, para actuar la protección del signo distintivo precedente, de ordenará, como uno de sus efectos, el cambio de la denominación social inscrita. Si ese cambio de la denominación social no se hiciera en el plazo de un año, la sociedad infractora se disolverá de pleno derecho y el RM cancelará su inscripción registral (DA 17 LMa).
