A)Supuesto de hecho
La empresa DA ha encargado a la empresa constructora DB la realización de las obras de edificación de una nueva nave industrial. Ante la inseguridad existente en la zona en la que se va a ubicar dicha nave, DA solicita a DB (y se incluye expresamente en el contrato de obra) que “todas las paredes, suelos y techos de las oficinas situadas en la primera planta del edificio estarán construidas con hormigón armado”.
Las obras han finalizado, pero DA no está de acuerdo con el trabajo realizado por DB. Le recrimina no haber cumplido con la condición de construir las oficinas de hormigón. DB sostiene lo contrario.
B)Cuestiones
- Indique el medio de prueba a utilizar para acreditar el hecho controvertido ¿Por qué motivo sería preferible la prueba pericial a la documental o de reconocimiento judicial?
- En el caso de que dicho medio de prueba sea la pericial, DA tiene las siguientes dudas: sabe que es conveniente aportar, como documento a acompañar a su escrito de demanda, un dictamen pericial privado, pero:
- ¿Ha de asumir directamente el coste de esta pericia o puede reclamar anticipadamente su importe al demandado, incluso solicitándolo como medida cautelar anticipada?
- En el caso de que tenga que asumir el actor el coste, ¿puede incluir el precio del mismo en la pretensión de indemnización por los daños y perjuicios (en nuestro caso la pretensión sería mixta: declarativa del incumplimiento contractual y de condena a deshacer lo mal hecho y al pago de la indemnización de daños y perjuicios)?
- Si, como es de suponer, DB aportara un dictamen pericial totalmente contradictorio (es decir, si se ha utilizado hormigón armado), para superar las dudas en el ánimo del juzgador que podrían llevarle a dictar sentencia desestimatoria por la aplicación de las reglas de la carga objetiva o material de la prueba, podría solicitar lo siguiente: “para el supuesto de que el demandado aporte un dictamen pericial totalmente contradictorio con el del actor, esta parte solicita la designación judicial de un perito para que dirime la controversia”.
- Si el actor DA estuviera pasando por una crítica situación económica ¿qué podría hacer ante la imposibilidad de asumir anticipadamente los costes de la pericial?
- Finalmente, si el perito de DA, el arquitecto DR, realiza su informe pero, por olvido, no añade al mismo la fórmula del art. 335.2 LEC (que promete decir verdad, que ha actuado con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito), ¿este defecto es o no es subsanable?
C)Derecho aplicable
- Art. 241 LEC Pago de las costas y gastos del proceso
- Art. 299 LEC Medios de prueba
- Art. 335 LEC Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o promesa de actuar con objetividad
- Art. 339 LEC La demanda y su contenido
- Comparar con los Autos del JPI Santander, Cantabria, núm. 1 de 4/12/2002 (AC 2002/1911); Córdoba núm. 7 de 14/5/2002 (JUR 2002/169071); y Coruña de 7/7/2001 (JUR 2001/282646).
D) Soluciones
a) Indique el medio de prueba a utilizar para acreditar el hecho controvertido ¿Por qué motivo sería preferible la prueba pericial a la documental o de reconocimiento judicial?
Conforme al art. 335.1 LEC, es preferible la actividad procesal por la que una persona o institución especialmente cualificada, suministra al Juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento acerca de ciertos datos controvertidos, como ocurre en este caso, que se trata de conocimientos especializados que no pueden pretenderse “a conocimientos enciclopédicos”, todo ello hace que la pericial sea el medio de prueba idóneo para el estudio de este supuesto.
b) En el caso de que dicho medio de prueba sea la pericial, DA tiene las siguientes dudas: sabe que es conveniente aportar, como documento a acompañar a su escrito de demanda, un dictamen pericial privado, pero: ¿Ha de asumir directamente el coste de esta pericia o puede reclamar anticipadamente su importe al demandado, incluso solicitándolo como medida cautelar anticipada?
Aunque los honorarios del perito privado son abonados por la parte que los solicitó, el perito judicialmente designado también puede saber quién es la parte que ha de soportar el pago de sus servicios y aceptar o rechazar su designación.
Seguidamente tras proponerlo podrá, conforme al art. 241.4 LEC, añadir a los costes del proceso el coste económico de la prueba.
En el caso de que tenga que asumir el actor el coste, ¿puede incluir el precio del mismo en la pretensión de indemnización por los daños y perjuicios (en nuestro caso la pretensión sería mixta: declarativa del incumplimiento contractual y de condena a deshacer lo mal hecho y al pago de la indemnización de daños y perjuicios)?
No, lo indica el art. 241, se consideran costas del proceso, y no consecuencia del incumplimiento del contrato.
Si, como es de suponer, DB aportara un dictamen pericial totalmente contradictorio (es decir, si se ha utilizado hormigón armado), para superar las dudas en el ánimo del juzgador que podrían llevarle a dictar sentencia desestimatoria por la aplicación de las reglas de la carga objetiva o material de la prueba, podría solicitar lo siguiente: “para el supuesto de que el demandado aporte un dictamen pericial totalmente contradictorio con el del actor, esta parte solicita la designación judicial de un perito para que dirime la controversia”.
Sí es posible, su carácter es residual.
Las partes pueden solicitar este tipo de pericia si lo entienden conveniente o necesario para sus intereses, siendo el Juez el que lo admita o lo deniegue, si no lo ve necesario, no la llevará a cabo.
c) Si el actor DA estuviera pasando por una crítica situación económica ¿qué podría hacer ante la imposibilidad de asumir anticipadamente los costes de la pericial?
Deberá solicitar en la demanda la designación judicial del perito conforme al art. 339.1, “simplemente anunciarlo...” conforme a lo que se establece en la Ley de Asistencia Gratuita.
d) Finalmente, si el perito de DA, el arquitecto DR, realiza su informe pero, por olvido, no añade al mismo la fórmula del art. 335.2 LEC (que promete decir verdad, que ha actuado con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que puede favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito), ¿este defecto es o no es subsanable?
Sí es subsanable, se concede un plazo de diez días, debiendo comparecer para verificar dicho juramento o promesa o remitir escrito ampliatorio del informe.
