Desde que surgió el Estado se apresuró en asumir el monopolio de la Justicia, prohibiéndose expresamente a los ciudadanos tomarse la justicia por su mano.
Hoy no puede encontrarse el fundamento o legitimación de la Jurisdicción en ideas teocráticas o autocráticas, propias del Antiguo Régimen o de los Estados totalitarios. La Jurisdicción ha pasado a convertirse en un auténtico Poder del Estado: el denominado tercer Poder o el más alto Poder de decisión dentro del Estado.
Si la soberanía nacional reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado (art. 1.2 CE) y si la justicia emana del pueblo (art. 117.1), hemos de indagar cuál sea la legitimación de la potestad jurisdiccional que la soberanía popular ha otorgado en exclusiva a la Jurisdicción.
A este respecto han surgido distintas tesis, que pueden sintetizarse en las siguientes: la justicia popular, la designación ministerial y la legitimación a través del proceso.
2.1.La justicia popular
En el Estado liberal los sistemas de designación popular fueron los primeros que intentaron dotar de legitimidad al oficio judicial. El pensamiento liberal opuso la participación popular directa a través de representantes en el Poder Judicial. Esta idea, unida a la de evitar la venalidad de los "Senados permanentes" (Montesquieu) y al anhelo de los ciudadanos de ser juzgados por sus iguales, fue la que impulsó la implantación de la participación del pueblo en la justicia durante los siglos XVIII y XIX en toda Europa.
En este sentido, coexisten en determinados países, los dos sistemas conocidos de participación popular: el jurado y la justicia popular.
A)El jurado
Constituye la fórmula más perfecta de participación popular en la justicia, pues a través de él, los ciudadanos asumen directamente la función jurisdiccional. Sustituyó el injusto régimen de la prueba tasada por el de la libre valoración.
La instauración del jurado se encuentra prevista en el art. 125 CE que fue desarrollado por la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado.
B)La justicia popular
La entrada del pueblo en la justicia se efectúa a través del instituto de la representación. Su fundamento teórico descansa en que los integrantes del Poder Judicial han de ser elegidos por el único ente que en una democracia ostenta la soberanía, esto es, el pueblo.
En USA, en determinados cantones suizos e incluso en la extinta URSS, la judicatura se recluta a través de elecciones periódicas.
En España tuvimos una lamentable experiencia con la actuación de los Tribunales populares, instaurados en la España republicana, que eran nombrados por los partidos y en sus veredictos un claro interés partidista.
En Europa dicho sistema de designación otorga una gran legitimación democrática en el momento inicial del desempeño del oficio judicial, pero es insuficiente para demostrar dicha legitimación en su continuidad, se le reprocha la falta de independencia del juez electo frente al partido o máquina electoral que lo situó en el poder.
2.2.La designación ministerial
Puesto que a través de los sistemas de participación popular no se garantiza necesariamente el acceso al oficio judicial de los más capaces, se podría conseguir también una cierta legitimación democrática confiando al Ministro de Justicia la selección y promoción de los jueces, toda vez que, en un sistema democrático, el Ministro es responsable de sus actos ante el Parlamento (Kern-Wolf). En nuestro país este modelo permaneció vigente hasta la promulgación de la CE-1978.
Como consecuencia de la presión que el Ejecutivo ejerció sobre la Magistratura con la implantación de los Estados totalitarios, tras la segunda GM surgió una corriente cuya aspiración era la instauración del autogobierno de la Magistratura, sistema que se implantó en la práctica totalidad de los países europeos. En el nuestro, la proclamación de dicho sistema lo efectúa el art. 122 CE.
Por tal razón, la designación ministerial, en realidad pretende encubrir la justificación de un privilegio del Poder Ejecutivo, pues la independencia del Juez no sólo ha de ser predicable frente a la sociedad y las partes, sino también respecto de los demás Poderes del Estado, incluido el Ejecutivo.
2.3.La legitimación a través del proceso
En síntesis, la tesis de Luhmann es la siguiente: cuando surge un conflicto, el particular está obligado a acudir al proceso. Si su pretensión no triunfa, el proceso le quita la razón, el proceso cumple con una función de desmembración social y de absorción de las protestas. El proceso constituye la institución mediante la cual la Jurisdicción misma se legitima.
La crítica de Zippelius fue: ¿cabría admitir, como aconteció en el nacionalsocialismo, que la decisión de exterminar a todo el pueblo judío pueda justificarse en sí misma por el solo hecho de haber emanado del proceso preestablecido?.
Ciertamente concurren en el proceso determinados elementos legitimadores, tales como la imparcialidad del juzgador, los principios de contradicción y de audiencia y, en general, todas las garantías que integran el derecho al proceso debido; pero la tesis de Luhmann conllevaría justificar todo tipo de decisión material, por el solo hecho de haberse dictado mediante el proceso preestablecido. El proceso no constituye, pues, la causa o fin en sí mismo de la Jurisdicción, sino el instrumento para la correcta aplicación del Derecho objetivo a los conflictos concretos.
