4.1.Regulación y presupuesto material
La LEC se refiere a los interdictos de retener y recobrar la posesión como litigios en los que se ventilan demandas que pretenden "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute" (art. 250.1.4), o como "demandas que pretenden retener o recobrar la posesión" (art. 439.1).
Esto encierra 2 pretensiones distintas que obedecen a dos situaciones jurídico-materiales distintas: la de la mera perturbación de la posesión, para cuyo restablecimiento de su goce pacífico está arbitrado el interdicto de retener, y la de la expoliación completa de la posesión, que ha de ser obtenida a través del interdicto de recobrar.
4.2.Presupuestos procesales comunes
La LEC regula la competencia objetiva en su art. 45 para otorgar a los Jueces de Primera Instancia el conocimiento de todos los asuntos civiles en la Primera Instancia. En cuanto a la competencia territorial, la ostentará el JPI de la demarcación en la que se encuentre la cosa objeto del interdicto por aplicación del art. 52.1.
En materia de postulación, es preceptiva la representación del procurador y la asistencia técnica del abogado, toda vez que a estos procedimientos no les alcanzan las excepciones de los arts. 23.2 y 31.2 LEC. Los interdictos no son, en puridad, juicios verbales ordinarios por razón de la cuantía, sino procedimientos sumarios por razón de la materia, que han de ventilarse por los trámites de aquel juicio con limitación de prueba. Por ello, la doctrina legal mayoritaria entiende que es necesaria en dichos juicios la intervención de procurador y abogado que representen y dirijan a los litigantes.
Por último, en lo referente a las necesidades del acto de conciliación, la reforma de 1984 simplificó las cosas al desproveerlo de su carácter de "presupuesto procesal".
4.3.Objeto litigioso
El objeto es la perturbación o despojo de las cosas susceptibles de posesión.
A)La posesión
Pueden interponer la demanda interdictal, no sólo quien posea a título de dueño, sino también quien pueda detentar la posesión por cualquier otro título.
Lo que protegen, pues, los interdictos es la posesión de hecho o inmediata, presupuesto éste que se convierte en un requisito de la legitimación activa, por lo que incluso el poseedor "jurídico" habrá de acreditar que ostenta físicamente la posesión a fin de que pueda prosperar la pretensión interdictal. Para que prospere el interdicto, no es suficiente justificar la titularidad del derecho de propiedad, sino que lo fundamental es que se pruebe la posesión de hecho. En el juicio interdictal, además, el hecho posesorio se contempla con total autonomía y se presenta como un derecho provisional de poseer, tutelado por sí mismo, anteponiéndose al derecho a poseer, extremo a sustanciar en el JOr, sin que puedan resolverse dentro de los interdictos de retener o recobrar, problemas referidos al dominio.
B)Bienes de dominio privado: interdictos y administración
El objeto de estos juicios posesorios lo constituye, en segundo lugar, la referida posesión de hecho sobre los bienes del dominio privado o, lo que es lo mismo, sobre los bienes de dominio público no cabe utilizar por los particulares la protección interdictal. Esta facultad de la Administración se concreta en dos importantes prerrogativas: positivamente la Administración está facultada, bajo determinadas circunstancias, a recuperar directamente la posesión perdida y, negativamente, no es procedente esta protección sumaria de la posesión contra resoluciones de la Administración que no sean constitutivas de una "vía de hecho".
El "ius possidendi" y el "ius posessionis" de la Administración Pública
Al tratarse de bienes de dominio público, y permanecer fuera del comercio de los hombres y no ser susceptibles de privada apropiación, otorgan a la Administración un ius possidendi, que hace inviable contra ellos la acción interdictal de los particulares, aun cuando la posesión por ellos se haya excedido del referido límite temporal de un año; por el contrario, si la desposesión o perturbación han recaído sobre un mero bien patrimonial, al ostentar la Administración un simple ius posessionis, la "autotutela" administrativa habrá de ejercitarse dentro de dicho plazo de un año.
Prohibición de la acción interdictal contra las resoluciones de la Administración
Tampoco pueden los particulares ejercitar los interdictos contra la Administración, aun cuando ésta haya invadido la posesión de alguno de los bienes de aquéllos, cuando las resoluciones hayan sido dictadas por autoridades administrativas que actúen dentro de su competencia y con arreglo al procedimiento legalmente establecido.
El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción resuelve a favor de la Administración la facultad de conocer y decidir sobre la protección que se reclama frente a la ejecución de una obra pública, negando, en consecuencia, la posibilidad de interponer el proceso judicial de interdicto de obra nueva.
También en materia de expropiación forzosa, el art. 52.6 LEF consagra similar prohibición al impedir "al poseedor entablar interdictos de retener y de recobrar", habiéndose "efectuado el depósito y abonado o consignado, en su caso, la previa indemnización por perjuicios" en el procedimiento de urgencia.
Interdictos contra "vías de hecho" de la Administración
La anterior prohibición goza de una importante excepción ante las "vías de hecho". Tal y como dispone el art. 125 LEF, los particulares podrán ejercitar los interdictos contra los actos de desposesión o perturbación de la Administración, cuando no hubiera cumplido los requisitos de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito (STC 166/1986).
C)Las cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación
En tercer lugar, para que resulte procedente la demanda para recobrar o retener, no sólo se requiere que la posesión de hecho recaiga sobre bienes de naturaleza privada, sino también que los tales bienes sean cosas, derechos reales o personales susceptibles de apropiación.
Las cosas
La LEC establece que pueden ser objeto de demanda la pretensión de tutela sumaria "de una cosa o de un derecho" (art. 250.1.4).
Los derechos reales
El art. 437 CC dispone que "sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y los derechos que sean susceptibles de apropiación", y la LEC confirma esta regulación al afirmar que estos juicios posesorios tutelan tanto las cosas como los "derechos".
Para que pueda invocarse la aplicación del procedimiento interdictal es necesario que tales derechos sean aptos para ser poseídos y entrar en el tráfico jurídico, cualidad que concurre en los derechos reales.
Los derechos personales
El problema se plantea la protección interdictal de los derechos personales. Un sector importante de la doctrina mantiene la tesis negativa, en tanto que otros autores extienden el objeto a tales derechos siempre que sean susceptibles de apropiación.
A título de ejemplo, como susceptibles de protección, la desposesión de cargos sociales, la posesión de títulos valores a la orden o la masa hereditaria, el arrendamiento de caza, incluso derechos de crédito; por el contrario, no pueden ser objeto de tutela, la cualidad de socio en una entidad social, la situación de concesionario mercantil, el cumplimiento de los contratos, etc.
La jurisprudencia estima que el reconocimiento expreso de la tutela interdictal abarca a "todo poseedor" y la amplitud con la que se concibe legalmente el instituto de la posesión, entendido como "tenencia de una cosa o disfrute de un derecho", convierte en irrelevante la circunstancia de que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, o que se funde en un derecho real o en uno personal, puesto que basta que una persona o entidad se encuentre en la posesión o en la tenencia de una cosa para que goce de la legitimación activa en el ejercicio de la acción interdictal; o sea, le corresponde dicho derecho a cualquier sujeto que se encuentre en una aparente situación de dominio de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia.
4.4.La acción de perturbación o desposesión
Para la protección interdictal han de concurrir 3 requisitos:
- una acción dirigida a perturbar o desposeer;
- la inquietación o despojo; y
- la intención de inquietar o despojar.
A)La acción
Debe existir acción, mutación o perturbación física de la posesión de hecho.
La denominada turbatio verbis o molestias al poseedor por simples palabras, que no se plasman en actos concretos capaces de inquietar o despojar al poseedor, no es por sí sola suficiente para el procedimiento interdictal.
B)Inquietación y despojo
Por "perturbación" hay que entender todos los actos que, molestando al poseedor, no sean constitutivos de una expoliación de la posesión. Se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera de la posesión ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión.
Por "despojo" cabe entender la privación consumada de la posesión, alcanzando el autor del ataque un poder estable sobre la cosa, sometiéndola a su voluntad y estableciendo sobre ella un poder autónomo e independiente. La jurisprudencia concreta que el "despojo" viene constituido por aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer el uso y disfrute más dificultoso o incómodo o darse un trasvase del poder del hecho de la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna.
La desposesión no tiene necesariamente que ser absoluta. Cualquier privación aunque sea parcial del goce de la cosa o derecho, puede dar lugar a la demanda de tutela posesoria.
Conviene advertir que en ocasiones, a pesar de encontrarnos en presencia de una desposesión consumada, el despojo, objetivamente considerado, no es suficiente para justificar la protección interdictal, sino que requiere que además sea ilícito, pues no siempre constituye ilicitud, ya que existen situaciones lícitas. Por ejemplo, no puede hablarse de despojo: en el ejercicio de un derecho amparado por autoridad competente o cumplimiento de deber, la ejecución de un mandato emanado de autoridad competente, el consentimiento del poseedor, la posesión tolerada, y finalmente, la falta de alguno de los elementos integrantes del despojo, ya sea el objetivo, el subjetivo, o el nexo causal.
C)El "animus spoliandi"
Junto a la existencia de acción de inquietación o de despojo, se requiere que por parte del vulnerador de la posesión, exista contra el poseedor de hecho "la intención de inquietarle o despojarle" o el animus spoliandi, signigicándose como tal el conocimiento, por parte del sujeto, de que el acto que comete es consecuencia de un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor. Por tal razón, la subjetiva creencia del infractor de que actúa en ejercicio de un derecho no será óbice suficiente para enervar la pretensión interdictal; la cualidad, incluso, de poseedor legítimo no le habilitará para recurrir al empleo de la fuerza contra el poseedor de hecho, sino que habrá de impetrar el auxilio judicial.
El despojo aparece, pues, como un acto material determinante de la alteración del estado de hecho preexistente que, bien hace más dificultoso o incomodo el uso de la cosa o derecho poseído, bien supone un trasvase de poder de hecho sobre la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna, y que es llevado a cabo contra o sin la voluntad del poseedor (SAP Soria 15/07/2004).
El animus spoliandi constituye una presunción iuris tantum que exige la prueba en contrario. Por lo que en todo acto de perturbación se presume dicho elemento intencional, lo que produce una inversión en la carga de la prueba, debiendo el demandado acreditar la existencia de su error.
