La LCSP admite tanto la cesión del contrato como la subcontratación. La primera supone que el cesionario asume la total responsabilidad contractual que corresponde al cedente en el momento de la cesión, quedando éste libre de responsabilidad; mientras que en la subcontratación el contratista de la Administración concierta con un tercero la realización de parte de la prestación asumida, sin que por ello se libere de su responsabilidad frente a la Administración.
La cesión del contrato se sujeta a condiciones muy estrictas: solamente será posible por cesión contractual, cuando obedezca a una opción inequívoca de los pliegos y siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado ni, en fin, cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si estas constituyen un elemento esencial del contrato.
Además se exige:
- Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato, o cuando se trate de un contrato de concesión de obras o concesión de servicios, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato.
- Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y que acredite la misma solvencia exigida al cedente.
- Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.
También se admite la subcontratación, es decir, la realización parcial de la prestación con terceros de forma que los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal que asumirá, por tanto, la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, sin que a los subcontratistas se le reconozca acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos.
Salvo que la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el contratista, la posibilidad de la subcontratación, en cuanto permite una mayor competencia, no podrá ser limitada, en perjuicio de dicho principio. En todo caso la celebración de los subcontratos exige que los licitadores indiquen en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial. Adjudicado el contrato, deberán comunicar al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, justificando la aptitud de éste para ejecutarla.
La infracción de las condiciones podrá ser sancionada con la imposición al contratista de una penalidad de hasta un 50% del importe del subcontrato o con su resolución.
Las relaciones del contratista con los subcontratistas y proveedores se someten a un régimen riguroso a fin de impedir que las malas relaciones entre ellos puedan perjudicar el normal desarrollo del contrato y el interés público inherente. El contratista deberá abonar a los subcontratistas y proveedores el precio pactado en los plazos y condiciones que no podrán ser más desfavorables que las pactadas entre él y la Administración. En todo caso, el contratista podrá pactar con los suministradores y subcontratistas plazos de pago superiores siempre que dicho pacto no constituya una cláusula abusiva de acuerdo con los criterios del art. 9 Ley 3/2004, y que el pago se instrumente mediante un documento negociable que lleve aparejada la acción cambiaria, cuyos gastos de descuento o negociación corran de cuenta del contratista. El suministrador o subcontratista podrá exigir que el pago se garantice con aval. En caso de demora en el pago, el suministrador o subcontratista, tendrá derecho al cobro de intereses de demora y a la indemnización por los costes de cobro según la citada Ley.
