La diferencia entre la nulidad y anulabilidad no puede rastrearse en base a los efectos positivos del ejercicio de la correspondiente acción, sino resaltando las consecuencias de la falta de ejercicio de la acción.
Desde el punto de vista fáctico, es evidente que, en tanto no se declaren judicialmente la nulidad o anulabilidad, los contratos inválidos pervivirán como si no fueran tales. ¿Pero qué consideración merecen para el ordenamiento jurídico? La respuesta podría ser:
- Aunque no se ejercite la acción de nulidad, el contrato nulo será tal para el Derecho (de ahí la imprescriptibilidad de la acción, la amplia legitimación para su ejercicio, etc.). Por tanto se tratará de una mera apariencia de contrato que no podrá ver sanados sus vicios de raíz.
- La falta de ejercicio de la acción de anulabilidad (transcurso del plazo de caducidad) conlleva, por el contrario, que la pervivencia fáctica del contrato anulable se asume por el OJ, que lo convalida por considerar que las causas de anulabilidad no atentan contra el orden público contractual, sino contra los intereses de un particular. Por tanto, si el contratante no procura su propia indemnidad ejercitando la acción anulatoria del contrato comportará la sanación de la causa de la anulabilidad.
En definitiva las causas de anulabilidad son disponibles para las partes y por tanto sanables. Las causas de nulidad, por el contrario, son de derecho necesario y de carácter absolutamente indisponible, por atentar contra el orden público contractual.
