La elaboración de un concepto del Derecho es la cuestión básica y fundamental de la Teoría del Derecho.
Definir el concepto del Derecho entraña una gran dificultad porque el término Derecho se utiliza en el lenguaje ordinario con muy diversos significados. Esta polisemia del término Derecho obliga a analizar sus diversos usos. Además de esta dificultad, cabe añadir otro problema para alcanzar un concepto del derecho, ya que la Teoría del Derecho se elabora desde una concepción filosófica concreta, y dependiendo de la ésta, el resultado acerca de lo que se entiende por Derecho puede llevar a concepciones del Derecho no solamente diferentes, sino incluso enfrentadas entre sí.
No obstante elucidando los diversos significados del término Derecho, y teniendo en cuanta la concepción teórica de la que parte cada propuesta conceptual acerca del Derecho, podemos aproximarnos a un concepto de Derecho capaz de hacer comprensible el fenómeno jurídico.
Para ello, vamos a proceder, exponiendo en primer lugar cómo se manifiesta el Derecho en tanto fenómeno social.
1.1.La presencia del Derecho en la vida social
El Derecho es un fenómeno social, observable en todas las sociedades actuales. Pero, ¿ha sido siempre así? Algunos autores sostienen que el Derecho es propio de las sociedades civilizadas con un alto grado de desarrollo social. Otros, sin embargo, afirman que toda sociedad, por primitiva que sea, posee un modo de organización y que en cualquier modelo de organización social está presente el Derecho. El antiguo aforismo romano "Ubi societas, ibi lus", afirma que allí donde hay sociedad, hay Derecho, sea cual sea el grado de desarrollo social de cada sociedad.
Parece que es esta última opinión es la más aceptable porque si bien es cierto que una sociedad tribal primitiva no se parece a una sociedad actual, sí que puede observarse un grado se similitud en la manera en que todas ellas se organizan, igual que entre los diferentes sistemas jurídicos actuales podemos encontrar diversos grados de similitud, ya que toda sociedad necesita resolver sus conflictos y establecer un determinado orden social, y para ello es para lo que surge el Derecho.
Pero, ¿todos los conflictos sociales se resuelven mediante el recurso al Derecho? La respuesta es que no, ya que si bien es cierto que el Derecho regula muchos de nuestros actos, no se ocupa de regular todas nuestras acciones, sino solamente aquellas que tienen una especial relevancia social por su importancia para preservar su cohesión.
No obstante, el Derecho regula muchos más actos de nuestra vida de los que en principio pensamos. La presencia del fenómeno jurídico es tan frecuente que en muchas ocasiones no somos conscientes de ello: por ejemplo, si al salir de casa tomamos el autobús o el metro, estamos realizando un contrato de transporte, si comparamos un periódico, o la cesta de la compra estamos realizando un contrato de compraventa, y por todo ello se realiza conforme a lo establecido en las leyes.
Otros actos son percibidos como jurídicos de una manera más explícita, aunque sean igualmente habituales, como es el caso de otorgar testamento, solicitar inscripciones en el registro civil, o interponer una demanda.
En cualquier caso, cada sociedad seleccionará aquellas acciones que considere relevantes, aunque eso suponga penetrar en esferas de la vida humana procedentes del ámbito económico, político, religioso o de la más estricta privacidad, como es el caso de la regulación del matrimonio o de las relaciones familiares.
1.2.El sentimiento de lo jurídico
Hemos puesto de manifiesto la constante presencia del fenómeno jurídico en la sociedad, pero también es posible destacar la presencia de un sentimiento jurídico en el ser humano bajo la forma psicológica del sentimiento de lo jurídico como intuición de la justicia ante situaciones conflictivas, percibidas como justas o injustas, aunque no debemos olvidar que esta percepción varía conforme se modifican las pautas sociales de comportamiento, como son las normas extremas de discriminación, la esclavitud, los sacrificios humanos o las torturas, que son costumbre que hoy consideramos inaceptables.
No obstante puede observarse como muchos seres humanos reaccionan con un sentimiento de aprobación ante situaciones que consideran justas, o de rechazo cuando se enfrentan a actos que provocan injusticias. Del mismo modo se puede observar que para muchos existe un sentimiento de aceptación del Derecho, así como el convencimiento de que las normas jurídicas deben ser cumplidas, lo que se traduce en un hábito de observancia de lo preceptuado en la ley. Este sentimiento jurídico desempeña una importante función por lo que se refiere a lograr una implantación efectiva de la justicia social, así como la obediencia al Derecho y el consiguiente logro de que la convivencia social se desarrolle de una forma justa y pacífica.
Hasta aquí hemos arrojado luz acerca del fenómeno jurídico observando su presencia en la vida social de los hombres y la función que cumple en el desarrollo de la misma. Pero como decíamos al principio, también es necesario para aproximarnos al concepto de Derecho, aclarar el significado y las características de este término en sus diversos usos, lo que hacemos a continuación.
1.3.Caracteres del término Derecho
El término Derecho es un término afectado de polisemia, multivocidad o porosidad, según el término que prefiramos emplear. Lo que quiere decir que se usa en diferentes significados. Lo que tiene como consecuencia que este término se caracterice por su ambigüedad, vaguedad y emotividad. A continuación analizamos estas características, lo que nos va a permitir poner de manifiesto la dificultad que entrañan los diversos significados y modos de percibir el término Derecho y también las posibilidades que desde este análisis tenemos para elucidar convenientemente el significado de la palabra Derecho y el acercamiento a un posible concepto del fenómeno jurídico.
A)Ambigüedad del término Derecho
La palabra Derecho tiene diversos significados porque se usa en el lenguaje ordinario para designar objetos diferentes, o lo que es lo mismo, podemos afirmar que el término derecho es un término ambiguo. Observemos como en las siguientes frases el término derecho tiene significados distintos.
- el Derecho civil español regula la institución del matrimonio: norma o conjunto de normas jurídicas
- tengo derecho a preservar mi intimidad: facultad o poder
- Voy a matricularme en el Grado en Derecho: ciencia
- ¡no hay derecho a que existan tantas desigualdades sociales!: valor,justicia
En la primera frase se utiliza el término Derecho como sinónimo de norma o conjunto de normas jurídicas. Hace referencia a las normas vigentes en un país (Derecho español), en un momento histórico determinado (Derecho medieval, o actual) o que se refieren a un sector concreto de las relaciones sociales o a concretas instituciones jurídicas (Derecho civil, Derecho procesal, Derecho mercantil...). El conjunto de normas vigentes se denomina Derecho objetivo y de forma sinónima con el término Derecho positivo en cuanto que sus preceptos han sido puestos, dictados, o reconocidos por el Estado. En estos casos, el término Derecho se escribe con D mayúscula.
En la segunda acepción la palabra derecho significa facultad o poder, lo que se denomina derecho subjetivo. Los derechos subjetivos se suelen definir como las situaciones de poder concreto amparadas por las leyes; tener derecho a... significa ostentar el poder de exigir a una persona concreta, o a todos en general, la observancia de una determinada conducta. Cuando nos referimos a esta acepción del término, como derecho subjetivo, utilizamos la grafía de la palabra derecho con d minúscula.
En el tercer sentido, el uso de la palabra Derecho hace referencia a la Ciencia del Derecho, que tiene por objeto el estudio de las distintas manifestaciones de la realidad jurídica. También en este caso se utiliza la grafía con D mayúscula. O bien, el término Jurisprudencia con mayúscula. A este respecto, es necesario introducir aquí una nueva distinción semántica, ya que el término jurisprudencia con minúscula se utiliza para denominar al conjunto de decisiones judiciales.
En la cuarta acepción la palabra derecho se utiliza como sinónimo de justicia, o ideal de justicia. Al usar la expresión ¡no hay derecho! comparamos una conducta, una norma, o una actuación del poder con un ideal de justicia; y dicha expresión sirve para rechazar la conducta, la norma o actuación como contraria a lo que entendemos que debe ser. En la grafía del término derecho con d minúscula.
Por consiguiente, resulta imprescindible remitirse al contexto en que se utiliza la palabra Derecho, si queremos conocer cuál de estas acepciones se está utilizando y tener siempre en cuenta que todas estas acepciones están relacionadas entre sí, como manifestaciones diversas del fenómeno jurídico.
B)Vaguedad del término Derecho
Junto a la ambigüedad, puede decirse que el término Derecho es vago. La vaguedad del término deriva de la falta de acuerdo sobre los caracteres que determinan que un sistema normativo o una norma puedan ser considerados como jurídicos: por ejemplo, desde posiciones iusnaturalistas se exige necesariamente el carácter justo de las normas para considerarlas jurídicas, siendo ésta una necesidad que se niega desde el positivismo. O por ejemplo, desde posiciones positivistas se puede cuestionar el reconocimiento como jurídico al Derecho internacional, ya que le falta el carácter coactivo tal y como aparece en los OJ estatales.
C)Emotivismo del término Derecho
Y por último, vamos a hacer referencia a otras características del término Derecho, podemos afirmar que el término Derecho es un término emotivo. La carga emotiva que acompaña al término Derecho es también un rasgo compartido con otros términos del lenguaje. En muchas ocasiones utilizamos términos, como por ejemplo democracia, libertad, igualdad, mediante los cuales no nos limitamos a describir la realidad. Con el empleo de estos términos también provocamos, consciente o inconscientemente, reacciones en nuestros interlocutores, al tiempo que podemos estar expresando concepciones o puntos de vista personales con una importante carga ideológica, lo que sin duda puede dificultar la compresión entre los sujetos que los utilizan.
El carácter emotivo del término Derecho se hace particularmente visible cuando se utiliza como sinónimo de justicia, y la discrepancia en cuanto a su alcance y significado constituye la raíz de muchas disputas doctrinales acerca de la cuestión de qué normas puedan ser o no ser consideradas como Derecho válido.
