1.Las fuentes del Derecho antiguo y preclásico
Fuente es una metáfora para designar los medios de producción del derecho. Fuentes de producción son los órganos que tenían la función de crear las disposiciones jurídicas, en sus diversas formas; en cuanto se materializan en textos o documentos son también fuentes de conocimiento que nos permiten reconstruir el derecho aplicado en las diversas etapas históricas.
Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados, que regían la comunidad romana, consistían en usos sociales y en normas religiosas, de los que no se distinguían las normas jurídicas que aparecían en ellos. La regulación jurídica estaba estrechamente relacionada con el fas, ordenación de las relaciones con los dioses.
En esta conexión de lo jurídico con lo religioso, pueden situarse las llamadas leges regiae que la tradición atribuye a los reyes, que las propondrían a los comicios centuriados, y que contenían normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice Papirio.
La separación del ius y del fas aparece establecida en el código decenviral o ley de las tablas XII Tablas. En el año 461 a.C. se sitúan las reivindicaciones plebeyas con los patricios. En el año 451 se nombró un colegio de decenviros encargados de redactar la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron diez tablas que fueron aprobadas por los comicios centuriados. En el año 450, un segundo colegio decenviral donde se dio entrada a los plebeyos, redacto las dos últimas tablas que favorecieron a los patricios. En el año 449 a.C., los comicios aprobaron estas dos tablas a propuesta de los cónsules Valerio y Horacio.
La ley de las tablas, con un estilo riguroso, sencillo y lapidario, contenía preceptos de un formalismo que se referían:
- Al proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor.
- Disposiciones hereditarias.
- Relaciones de vecindad y servidumbre.
- Delitos.
- Regulación de funerales y sepulturas.
- Prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.
2.Las fuentes del Derecho clásico
2.1.Ley y plebiscito
La ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a todos los ciudadanos.
Los juristas se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado.
La ley tenía tres partes:
- La praescriptio: contiene el nombre del magistrado que la propone, la asamblea que la acepta y la fecha, la primera unidad comicial que la vota y el nombre del primer ciudadano que da su voto.
- La rogatio: es el texto de la ley sometido a votación.
- La sanctio: es la parte final, en la que se declara que la ley no valga cuando esté en contradicción con las leges sacratae o emanada a favor de la plebe, o con el derecho anterior.
Las leyes se clasifican en:
- Perfectas: son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en contra por efecto del mismo derecho.
- Menos perfectas: son las que no declaran la ineficacia o nulidad del acto, sino que imponen una sanción o pena por la infracción.
- Imperfecta: son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a recursos de la jurisdicción pretoria.
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos, aprobadas por la plebe reunida en asambleas o concilia.
2.2.Senadoconsultos
"Senadoconsulto es lo que el senado autoriza y establece, y tiene fuerza de ley, por nzás que en este punto hay discusiones" Gayo, 1.4. Antiguamente el senado participaba en la función legislativa, al final de la época republicana, el senado ejerce una actividad legislativa propia y dicta senadoconsulto. Este poder legislativo sólo sería reconocido y admitido en el Principado, cuando Augusto concede al senado las funciones que correspondían a los comicios.
2.3.Constituciones imperiales
Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por decreto, por edicto o por epístola jamás se ha dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismo emperador recibe el poder en virtud de una ley. Los emperadores dictaban epístolas: que servían de forma ordinaria para comunicar las decisiones imperiales de todo tipo. Estas podían ser:
- Edicta o disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi.
- Decreta o sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario en primera instancia o en apelación.
- Mandata o en apelación u ordenes que da a sus administrados o a los gobernadores de provincias.
La actividad legislativa más importante del príncipe son los rescriptos: son respuestas sobre cuestiones jurídicas de la cancillería imperial, de la que forman parte los más destacados juristas solicitadas por las partes en un proceso o por los magistrados y jueces. El rescripto se escribía al final de la misma instancia o en una epístola separada. Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano que tecnifica el consejo del emperador integrando en él a los juristas y a los nuevos funcionarios.
2.4.Edictos
El magistrado tiene derecho a dictar edictos relativos a las cuestiones de su competencia. En el año 367 a.C. se creó el pretor con la función de administrar justicia, separando esta función de la potestad suprema de los cónsules. Más tarde cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros, se crea otro pretor, en el año 242 a.C., ocupado de los litigios que surgían entre los ciudadanos romanos y los extranjeros o entre éstos. El primero se llama urbano, porque declaraba el derecho en la urbe entre los ciudadanos, y el segundo peregrino que declaraba el derecho entre los peregrinos o entre los ciudadanos romanos y los peregrinos.
3.Las fuentes del Derecho postclásico
El derecho del periodo postclásico se caracteriza por la influencia de las tendencias del vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación entre el derecho oficial de las constituciones imperiales y la práctica. El vulgarismo representa representa la reacción popular, la tendencia práctica frente a nociones teóricas y complejas. El derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico, y de su adaptación a la práctica provincial.
La necesidad de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura u obras jurisprudenciales, y de las leges imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro que contenía las leyes alegadas por el abogado ante el juez, a lo que seguía la comprobación de su autenticidad por el cotejo o comprobación con otros ejemplares. A mediados del siglo III se sustituye el antiguo formato en rollo, por el nuevo libro de paginas (codex). A finales del siglo IV se producen alteraciones nuevas y más profundas de los textos, que reflejan la influencia de los derechos provinciales. También se elaboran colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y confundir principios procedentes de distintas fuentes.
La ley de Citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había venido operando en las obras de los juristas más conocidos. En el año 426 d.C., Valentino III reduce los juristas a los cinco más conocidos: Paolo, Ulpiano, Gayo y Panpiniano. En una nueva redacción de la ley (Cth. 1.4.3) se añade que también podían ser alegadas en juicio las opiniones de aquellos juristas que fueran citados por estos cinco.
En las copilaciones de leges imperiales, Hermogeniano reunió una colección de resùestas de Diocleciano de los años 293 y 294.
En las copilaciones de iura, u obras jurisprudenciales, un copilador anónimo hizo un resumen de las obras de Paolo con otras de la jurisprudencia clásica, las llamadas Pauli Sententiae.
En las copilaciones tanto de iura como de leges ordenadas por materias, destaca la colección llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Contiene fragmentos de las obras de Papiniano, Paolo y Ulpiano, extraídas de complicaciones postclásicas y de constituciones imperiales seleccionadas de los Códigos Gregorianos y Hermogeniano. Otra obra es la llamada Collatio legum mosaicarum et romanarum o comparación de leyes mosaicas y romanas.
4.El Corpus Iuris de Justiniano
A partir del siglo V la evolución jurídica en oriente, frente a la accidental, se caracteriza por el clasicismo. La tendencia a la restauración clásica de los bizantinos es favorecida por distintos factores y circunstancias. El helenismo suponía la formación de una extensa y profunda cultura, en la que adquirió un puesto preferente el estudio del derecho por escuelas especializadas, que combaten definitivamente el vulgarismo. Las tres actividades de conservación, interpretación y enseñanza del modelo clásico fueron posibles en Oriente, porque los libros considerados inútiles en la práctica, los antiguos volumina, fueron conservados, mientras que en Occidente se destruyeron. Además, los bizantinos tenían un concepto más elevado de la enseñanza del derecho y el docente era un profesor estatal, que gozaba de muchos privilegios imperiales y de una alta consideración social. Sin la voluntad de Justiniano de renovar la tradición clásica, la labor de los maestros bizantinos habría permanecido en el secreto de las escuelas.
La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes:
- Instituciones: introducción destinada a la enseñanza del derecho.
- Digesta: selección o antología de textos jurisprudenciales.
- Codex: codificación de leyes imperiales, aprovechando los códigos precedentes.
- Novellae: leyes posteriores de Justiniano.
En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones y alteraciones de los textos clásicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones.
Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se darían en las siguientes épocas:
- Desde mediados del siglo III a comienzos del siglo IV se dió paso del rollo o volumen al codex.
- A finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para introducir concepciones de derecho helenístico y prácticas provinciales.
- En el siglo VI es el período del Corpus Iuris, por obra de los grandes maestros: Teófilo, Doroteo y Triboniano. Desde el siglo XII se llamó a la copilación de Justiniano Corpus Iuris o Cuerpo del Derecho y en 1583 Dionisio Godofredo añadió Civilis para distinguirlo del Corpus Iuris Canonici.
5.La literatura didáctica y los libros de instituciones
El emperador bizantino muestra un gran deseo de renovar la enseñanza del derecho y a ello dedica su obra de Instituciones, que sigue el modelo de las obras clásicas de este tipo.
Entre los libros institucionales destaca el de Gayo, discutidos y de gran valor y utilidad. En primer lugar, porque es la única obra clásica que se ha conservado prácticamente entera y nos ofrece referencias completas de las instituciones antiguas y clásicas, especialmente en materia de procedimiento. En segundo lugar, porque su sistemática y sus clasificaciones, aunque presenten deficiencias y omisiones, han tenido una influencia en los códigos civiles europeos, al ser consagradas en las Instituciones de Justiniano.
