Régimen de las acciones en Derecho romano

1.La acción

1.1.La venganza privada, la justicia privada y la justicia pública

En los pueblos primitivos las contiendas se dirimían haciendo uso de la violencia. Más tarde, en una segunda etapa, las creencias mágico-religiosas imponen una violencia sometida a ciertos ritos y ceremonias en los duelos u ordalías.

En la prehistoria romana existió también, en una primera fase, la venganza privada. La víctima de un delito, se tomaba la justicia por su mano.

La Ley de la Tablas XII contiene preceptos que reflejan tanto la venganza privada y la composición, como las huellas del primitivo ceremonial del duelo en los ritos de la legis actio sacramento in rem.

En los actos procesales, existían abundantes referencias a la iniciativa de las partes, en la llamada autodefensa o autotutela de los derechos, la prevalencia de la regulación pública impone limitaciones a la vis o violencia. La Ley Atinía, del siglo II a.C., y la Ley Plautia del siglo I a.C., prohibieron la usucapión de las cosas arrebatadas con violencia y, en general, de las res futivae o cosas hurtadas. Las Leyes Iuliae de vi publica et privada de Augusto, confirmaron esta prohibición y sancionaron tanto la violencia pública del que retuviera o utilizara armas como la privada, a no ser que se obrara en legítima defensa.

1.2.Actio y actiones

Es el acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio una sentencia favorable.

Se distinguen las siguientes clases de acciones:

1. Acciones civiles y pretorias: todas las acciones son civiles y pretorias.
   • Acciones ficticias o con ficción: son aquellas en las que el pretor ordena al juez que juzgue, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por inexistente, aunque verdaderamente exista.
   • Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, para reprimir conductas dolosas, aunque estas no estuvieran comprendidas en el ius civile.
   • Acciones con transposición de personas: siempre para conseguir un fin justo.
2. Acciones in rem y acciones in personam: todas estas acciones pueden ser reales o personales.
3. Acciones arbitrarias: son propias del derecho clásico y permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de restituir o de exhibir la cosa reclamada antes de la condena.
4. Acciones de buena fe y de derecho estricto: el pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad.
5. Acciones penales, reipersecutorias y mixtas: son las derivadas de actos ilícitos.
   • Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena entera.
   • Intransmisible pasiva: porque solo el responsable debe ser el autor del delito y no sus herederos.
   • Noxalidad: cuando el delito ha sido cometido por una persona sometida a potestad.
6. Acciones temporales y perpetuas: la prescripción: son las que deben ser ejercidas dentro de un plazo.
7. Acciones privadas y populares: son las acciones civiles que normalmente sólo pueden ejercitarse el propio interesado, como sucede en la acción reivindicatoria.
   • La acción concedida, en virtud de una disposición del edicto de los ediles curules contra aquéllos que tuviesen animales peligrosos sin atar.
   • El pretor urbano otorgaba una acción, por el daño causado por objetos sólidos o líquidos que caían de una casa ala calle, contra el que la habitaba.
   • La acción pretoria por el hecho de colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daños con su caída.
   • La acción por violencia o daños al sepulcro.
   • Acción procuratoria en los municipios concedida a qui voler contra: los magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se asocian ilegalmente o destruyen edificios, los especuladores y acaparadores de víveres.

1.3.Irisdictio, cognitio y iudicatio

Pronunciar o decir lo que es derecho en un litigio.

El contenido de la iurisdictio y, por tanto, toda la actividad del pretor está comprendida en los llamados tria verba solemnices:

• Do: designa la concesión de un juez o árbitro, contra el que se resiste obstinadamente, como acontece con la acción ejecutiva, en la del fiador por lo que ha pagado, en la de daño injusto de la Ley Aquilia o en la de legados por damnación.
• Dico: alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia, en relación con aquello que es derecho en un proceso determinado.
• Addico: comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de las partes que actúan en el proceso.

1.4.Las partes

Son partes de un proceso las personas que litigan con el fin de conseguir una sentencia favorable.

Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses contrapuestos.

En Roma para poder ejercitar una acción hay que ser ciudadano romano y paterfamilias.

Las partes podían actuar en el proceso representadas por otras personas: el cognitor o el procurador.

El procurador no es nombrado, directa y especialmente, para sustituir a una persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general.

2.El proceso romano

2.1.Caracteres generales

El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se inician con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia.

Los procedimientos civiles son tres:

1. Procedimiento de las acciones de ley, cuya vigencia se remonta a los orígenes del proceso arcaico, anterior a las XII Tablas, y se utiliza hasta la mitad del siglo II a.C.
2. El procedimiento formulario coexistió en parte con el procedimiento de las legis actiones.
3. El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio, existió en Roma y en Italia a partir de Augisto y Adriano.

El procedimiento formulario fue suprimido por una constitución de los emperadores Constantino y Clemente, del año 342, que considera las formulas alambicadas y sutiles; en lo sucesivo el procedimiento cognitorio fue el único existente.

El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la característica esencial de la división del proceso en dos fases: una, in iure, ante el magistrado, y otra posterior, apud iudicem, que tiene lugar ante el juez.

Hasta el siglo IV d.C., la justicia se administraba únicamente en los días fastos, dies fasti a tenor de un calendario en el que quedaban excluidos los días festivos, dies nefasti.

El idioma procesal era el latín,aunque ya en el siglo IV comenzó a usarse el griego.

El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar de este modo el proceso ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado venía determinada en principio, por la pertenencia a la circunscripción territorial del demandado.

3.Las acciones de la Ley

3.1.Procedimiento de la legis actiones

Este procedimiento es el más antiguo de los procedimientos romanos.

Presenta los siguientes caracteres:

• Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ordo iudiciorum privatorum, y en consecuencia: destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.
• El proceso esta dividido en dos fases: una, in iure, ante el magistrado, y otra, apud iudicem, ante el juez.
• De la exposición gayana de las legis actiones, se deduce los marcados caracteres de: solemnidad verbal, utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.
• Las legis actiones solamente sirven para ejercitar acciones del antiguo ius civile.
• Rigor y formalismo en el procedimiento.

3.2.Acción de apuesta sacramental (legis actio sacramento)

Esta actio sacramento es una de las más antiguas de la ley, y era la general, de manera que cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma, se acudía a esta acción.

La legis sacramento tenía dos modalidades:

1. Actio legis sacramento in rem, que servía para reivindicar una cosa propia.
2. Legis actio sacramento in personara, utilizada para afirmar un derecho de obligación.

3.3.Acción de la ley por petición de juez o árbitro (legis actio per iudicis arbitrive pastulationem)

Representa un proceso en relación con el proceso romano. Aparece en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulación, y para pedir la división de la herencia.

3.4.Acción de ley por condición (legis actio per conditionen)

Es la más antigua de las legis actionen. Fue establecida:

• Por una lex Silia, para reclamar deudas ciertas de dinero.
• Por la lex Calpurnia, para reclamar cualquier otra cosa cierta.

3.5.Fase ante el magistrado (in iure)

A)Citación (in iure)

Las tres legis actiones descritas exigían la presencia de los litigantes ante el magistrado que, en definitiva, ordenaba el proceso y ante el cual los litigantes tenían que emitir sus declaraciones solemnes, este procedimiento requería otras actuaciones.

La in ius vocatio es la situación del demandado para que acuda ante el pretor. Debe hacerla el demandante, y la reglas sobre esta citación arcaica se encuentran en las Tablas.

El demandante puede eludir la manus iniectio extrajudicial en dos casos:

• Si hubiera hecho una transacción al ir a juicio.
• Si presenta un vindex.

El vindex: es un fiador que garantiza la comparecencia del demandado.

El magistrado podía conceder o denegar la acción.

B)"Litis contestatio" y designación del juez o jueces

A continuación de la comparecencia celebrada por las partes ante el magistrado, si el proceso continuaba por no haberse producido la confessio o in iure cessio los litigantes actuaban ante el magistrado de conformidad con las declaraciones solemnes que correspondiesen según la legis actio ejercida.

Se procedía a la designación del juez o árbitro, de común acuerdo por las partes o mediante sortitio, y esta designación era refrendada por el magistrado.

3.6.Fase ante el juez (apud iudicem): la prueba

En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las siguientes reglas:

1. Los hechos deben ser probados.
2. Los litigantes tienen el deber de aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el juez no tiene obligación de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una investigación acerca de los mismos.
3. Los medios de prueba en las legis actianes son: las declaraciones de las partes bajo juramento; los testigos, a los que siempre se les exige prestar juramento.
4. El juez debe someter en ciertos casos a reglas determinadas, con objeto de apreciar y valorar los medios de prueba aportados por las partes.

3.7.La sentencia

El juez jura que fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho.

El contenido de una sentencia debe referirse a los propios términos de la reclamación, según la legis actio utilizada. Así:

• En la legis actio sacramento la sentencia decide cuál de los litigantes ha ganado la apuesta sacramental.
• La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el proceso.
• En las acciones divisorias: de la herencia, de la cosa común y en la acción de deslinde, la sentencia constituye derechos a favor de cada interesado, al haber procedido a la división de cosas que eran o constituyen nuevos derechos.

3.8.La ejecución de la sentencia: acción por aprehensión corporal (legis actio per manus iniectionen)

La manus iniectio, o legis actio per manus es una de las más antiguas. Sólo podía ser ejercida pasados treinta días, a partir del pronunciamiento de la sentencia.

El demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor para llevárselo a su casa preso, si es que no presentaba un fiador o vindex.

La lex Poetelia del 326 a.C., abolió la prisión por deudas, incluso en el caso de ejecución de sentencia.

3.9.Acción por toma de prenda (legis actio per pignoris capionem)

La legis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos por las costumbres y para otros por la ley. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo.

Los casos en que puede ser utilizada esta legis actio especial tiene un marcado origen sacral y público, que se remonta a las XII Tablas:

• Contra el que no paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un sacrificio a los dioses.
• Contra el que habiendo comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio.

Por las costumbres dice Gayo, se estableció la toma de prenda para los casos militares:

• El soldado que no recibía sus haberes podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle; el dinero de los haberes se llamaba "metal militar".
• El soldado podía tomar en prenda un objeto del que pagarle para comprar el caballo, dinero que se llamaba "metal equestre".
• Cuando al soldado no se le pagaba el dinero para comprar el forraje del caballo, que se llamaba "metal de forraje".

4.El procedimiento formulario

4.1.Origen y caracteres del procedimiento formulario

El origen y formulario del procedimiento romano ha sido estudiado por la doctrina romanística desde distintas perspectivas.

Las circunstancias y hechos históricos que originan una transformación en el ordo iudiciorum privatorum y los factores prácticos que pueden considerarse como antecedentes del altere per formulas, comienzan a influir a partir de un momento histórico de gran trascendencia en la vida jurídica romana: la creación de la pretura peregrina, aproximadamente hacia el año 245 a.C.

La legis actiones sólo podía ser utilizada por los ciudadanos romanos, en Roma o en Italia.

La fórmula escrita se practicaba en los arbitrajes privados, sobre todo en los internacionales, de donde vino a utilizarse ante el pretor peregrino. Posteriormente pasó a ser utilizada ante la jurisdicción urbana, en los litigios entre ciudadanos como arbitrios honorarios, fundados en el imperio del magistrado. En esta etapa preebuciana se distinguen los iudicia legitima de los arbitria honoraria. Se basa en la diferenciación entre los juicios que se efectuaban por los trámites de las acciones de ley, y los nuevos, que se fundaban en el imperio del magistrado y en la equidad. Éstos, referidos a un arbiter en lugar de aun index y con un incertum por objeto. Después, el procedimiento formulario se regula en dos leyes:

• Una ley Ebucia, aproximadamente del año 130 a.C., introdujo el procedimiento formulario, aunque circunscrito exclusivamente a las reclamaciones que podían tramitarse por condictio.
• Dos leyes Julias de juicios públicos y privados, promulgadas por Augusto el año 17 a.C., llevan a cabo transcendentales reformas.

Podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la génesis del procedimiento formulario:

1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción arbitral en la peregrina.
2. Como consecuencia de la mayor senillez del nuevo proceso, se produce una recepción de estas formas arbitrales en la jurisdicción del pretor urbano, que se sirve de ellas como arbitrios honorarios.
3. La ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio, que eran las más utilizadas.
4. A partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas, o bien directamente como arbitria honoraria, o bien mediante ficciones a imitación de las acciones de ley.
5. Las leyes Julias abolieron las acciones de la ley y legitimaron los antiguos arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente implantado.

Las características del procedimiento formulado son:

Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, que se manifiesta desde la citación del demandado.

La tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto: "tal es la fórmula, tal es el derecho".

La creación de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar un hecho que destruye la alegación del demandante.

La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria: consiste en una suma en dinero.

El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados y su tramitación está dividida en dos fases: in iure, ante el magistrado, y apud iudicem, ante el juez o jueces.

4.2.Fase ante el magistrado (in iure)

A)Edicto actionis extraprocesal

La citación del demandado en el proceso formulario se diferencia profundamente de la in ius vocatio que regía en las legis actiones y su dureza fue atenuada a través de varias medidas.

En los textos de Ulpiano, el demandado debía de quedar totalmente enterado y poder preparar su defensa, o avenirse y ceder. La edicto actionis extraprocesal exigía que el demandante mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el juicio. Así el demandado sabía perfectamente a qué atenerse en el juicio y las pruebas que podían ser aportadas en él.

Las personas que contravinieran estas disposiciones de la edicto actionis extraprocesal eran sancionadas por el pretor.

B)Citación ante el magistrado (in ius vocatio)

La citación ante el magistrado continua siendo, en el procedimiento formulario, el acto formal por el cual el demandante debe citar al demandado.

El demandado debe compadecer ante el magistrado, con independencia de que el actor haya cumplimentado o no la edictio actionis extraprocesal, y solamente algunas personas, en razón del cargo o de la inoportunidad del momento, pueden no ser citados a juicio, como son: el cónsul, el prefecto, el pretor, el procónsul y los demás magistrados con imperio. Tampoco pueden ser citados a juicio el novio o la novia cuando contraen matrimonio, ni el juez durante el juicio, ni el que está actuando en un litigio ante el pretor, ni el que va en la comitiva del entierro de una persona o asiste a sus exequias, ni los que siguen al cadáver, según un rescripto de los emperadores Marco Aurelio y Vero, ni los locos, ni los menores, ni los ascendientes.

En la época arcaica era difícil evitar la ocultación maliciosa, pero el pretor y la jurisprudencia arbitraban contra está ocultación del que va a ser citado en juicio. Estos medios son:

• La puesta en posesión de sus bienes.
• La posterior venta de esos bienes.

C)La comparecencia ante el pretor

Una vez las partes ante el pretor, el demandante solicita del mismo la concesión de la acción : editio y postulatio actionis. El magistrado verifica la causae cognitio o breve examen de la capacidad de los litigantes y de su legitimación activa y pasiva, así como de su propia competencia. Pero antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al demandado acerca de algunas circunstancias que podría modificar la petición de su acción e incluso excluirla.

El pretor concede o deniega la acción y si el demandado opone una excepción también la concede o deniega.

El procedimiento formulario también podía terminar en la fase in iure, por algunas de las causas que ya vimos en las leges actiones y por otras que sólo pudieron darse en el mismo como son:

1. La transacción y el pacto entre los litigantes.
2. Confessio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante. Equivale a la sentencia condenatoria, y si no cumple:
   • La entrega de la cosa en las acciones reales, por una addictio del magistrado.
   • La concesión de una actio ex confessiones que permite la valoración pecuniaria, cuando la deuda no consiste en dinero.
   • La concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en una cierta cantidad de dinero.
3. El juramento necesario lo puede solicitar el demandante del demandado en algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio.

4.3.Naturaleza y características de la fórmula

Características de esta noción:

1. La fórmula es un acto de las partes, pero no es un contrato.
2. Además de un acto jurídico de las partes, es una instrucción del magistrado dirigida al juez.
3. Existen dos actos del pretor conexos a la fórmula, sin la que ésta no podría darse: son el iudictium dare y el indicare iubere.

4.4.Partes de la fórmula

Se diferencian las partes ordinarias, que son aquellas que normalmente se encuentran en las fórmulas, y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden agregarse a cualquier clase de fórmula.

A)Partes ordinarias

Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperados.

Intentio: es aquella parte de la fórmula en la que se expresa el derecho que pretende el demandante. Ejemplo: en una acción in personam en la que el demandante reclama una deuda cierta, es decir, una cantidad de dinero cierta y determinada: actio certae craeditae pecuniae. En la intentio aparece el nombre del deudor. La frase que contiene la intentio en esta clase de fórmula diría: si resulta que numerio negidio debe dar diez mil sestercios a aulo agerio.

Demostratio o designación: es aquella parte de la fórmula que se inserta siempre al principio de la misma, para designar el asunto de la demanda. Se concreta en una frase que comienza con la expresión: puesto que, seguida de un verbo.

Condemnatio: es aquella en la que se otorga al juez la facultad de condenar o de absolver, por ejemplo: tú juez condena a Numerio Negidio a pagar diez mil sestercios a Aulo Agerio, si no resulta, absuélvele.

El magistrado podía fijar en la fórmula un límite máximo, una tasa en aquellos casos de reclamación de una cantidad incierta o de un objeto incierto diciendo al final de la fórmula: tú juez, condena a pagar hasta diez mil sestercios a Aulo Agerio, si no resulta así, absuélvele.

El pretor, al conceder la acción, ya fija que sólo la da de peculio, en la medida de peculio y por lo que dejó de pertenecer a éste con dolo malo.

El magistrado podía fijar en la fórmula una condemnatio sin tasa: tú juez, condena a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio cuanto importe el asunto. Sino resulta asi absuélvele.

Adiudicatio: es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar algo a alguno de los litigantes, en las acciones divisorias, que él mismo cita como ejemplo: si se litiga entre coherederos para la división de la herencia, o entre los socios para dividir el bien común, o entre vecinos para delimitar las fincas. En estos casos se dice: que el juez adjudique a Ticio cuanto deba ser adjudicado.

B)Partes extraordinarias de la fórmula

Excepción, exceptio, es una parte de la fórmula que permite al demandado oponer a la acción del demandante una alegación, de hecho o de derecho, que la rechaza a la paraliza. Gayo presenta la división de las excepciones en dos clases:

1. Excepciones perentoria o perpetuas: son aquellas que desvirtúan totalmente la acción, la destruyen, como la de miedo, la de dolo malo, la de transgresión de una ley o de un senadoconsulto, la de cosa juzgada o deducida en juicio, o también la de pacto de no pedir nunca.
2. Excepciones dilatorias: son aquellas que tienen una validez temporal, por ejemplo, la de pacto de no pedir en cinco años, pues una vez que se ha cumplido el plazo, cesa la excepción.

Praescriptio: destinada a limitar o a concretar el objeto del litigio. Se inserta al principio de la fórmula.

4.5.Clases de fórmulas: fórmulas civiles y pretorias

Las fórmulas civiles pueden derivar de una antigua legis actio. Las fórmulas de estas acciones son:

• Actio certae pecuniae.
• Acción reivindicatoria.

Puede haber fórmulas in factum, con ficción o con transposición de personas:

• Actio depositi.
• Acción publicana.
• Actio institoria.

4.6.La litis contestatio y sus efectos

La litis contestatio o atestiguamiento del litigio en el procedimiento formulario es un acto complejo, cuya naturaleza y contenido no es bien conocido y ha sido objeto de vivas controversias.

El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijación definitiva de la fórmula, que se hace constar en unas tablillas.

La litis contestatio es el momento procesal central, y a este momento es preciso referirse en relación con los efectos que produce en el litigio, puesto que las partes han fijado sus posiciones: el actor a través de la acción ejercitada y concedida por el pretor, y el demandado, a través de las excepciones propuestas, que podían ser replicadas por el demandante, duplicadas por el demandado y triplicadas, etc; los litigantes ya no pueden introducir variaciones en las posiciones adoptadas. Las partes han aceptado el iudicium concedido por el magistrado y se han sometido a la futura decisión del juez o jueces.

A)Efectos de la litis contestatio

A partir de la litis contestatio la cuestión objeto del litigio se convierte en res in iudicium deducta; es decir, en una cuestión pendiente de juicio.

Las cosas que son objeto del litigio no pueden ser vendidas.

Las acciones intransmisibles, o las que tiene un plazo para su interposición, se hacen a partir de la litis contestatio transmisible y perpetuas.

Las litis contestatio se producen una sola vez.

4.7.Fase ante el juez (apud indicem)

Los litigantes que han designado al juez y han intervenido activamente en la redacción de la fórmula, han asumido la obligación de compadecer ante el juez, con objeto de llevar a término el juicio. 

A)Prueba

En el procedimiento formulario pueden ser aportados unos medios de prueba más eficaces que los que podían ser utilizados en las legis actiones. Las pruebas pueden consistir:

1. Declaraciones de las partes o confesiones.
2. Testigos.
3. Documentos que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de testigos, para ser presentadas ante el juez.
4. Se utilizan, asimismo, como medio de prueba la inspección ocular del juez, cuando no se puede cumplir por otro medio, y también se acude con frecuencia a la prueba de peritos.

Los principios que rigen en época clásica en materia de prueba son:

1. La prueba versa siempre sobre los hechos.
2. Corresponde a las partes la carga de la prueba.
3. Rige el principio de la libre apreciación de la prueba por parte del juez, que valora libremente los medios de prueba aportados por las partes.

B)La sentencia

Cuando el juez ha formado su opinión en relación con el asunto debatido, emite la sentencia, indicatum. También puede abstenerse de juzgar, como sucedía ya en las legis actiones, si no ha llegado a formarse una idea clara acerca del asunto litigioso, mediante el juramento non liquere.

En el procedimiento formulario él juez debe guardar estricta fidelidad a la fórmula, puesto que ésta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado para juzgar. De esta principio se deduce que el juez no ésta capacitado par corregir las posibles inadecuaciones o errores de la fórmula. Por ello:

• Si el demandante hubiera reclamado más de lo realmente debido, su intentio sería erróneo por incurrir en pluris petitio, y el juez tendría que absolver al demandado.
• En cambio es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto durante el mismo periodo de la pretura.
• La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente de han sometido a la decisión del juez. Este principio se plasma en la regla res iudicata pro veritate habertu.
• El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada. Si el demandante quisiera entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, ya hemos dicho que el demandado puede oponerse siempre la excepción de cosa juzgada.
• Cuando la fórmula contiene una adiudicatio, la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las partes adjudicadas y se denomina constitutiva.

C)Ejecución de la sentencia

Los litigantes que se sometieron a la decisión del juez vienen obligados a cumplir la sentencia. Pero en caso de no hacerlo, debe ser cumplida aun en contra de la voluntad del demandado y condenado.

Si el demandado se opone a la actio iudicate, porque niega la deuda reconocida o por oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al doble.

La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se trata de una forma de ejecución general, aunque la suma de la condena sea notoriamente inferior al valor del patrimonio.

La figura decisiva en la ejecución patrimonial es el magister bonorum. Su misión consiste en redactar la lex bonorum vendendorum que contiene las condiciones de venta de los bienes.

El patrimonio se vendía en subasta pública y el magister bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor.

El bonorum emptor es considerado como sucesor del ejecutado, y el pretor le concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor.

Además, el pretor concede al bonorumm emptor dos acciones:

• Si el ejecutado vive, la acción rutiliana.
• Si el ejecutado ha fallecido, la acción serviana.

D)La distractio bonorum

La venta de los bienes por partes, destinada al pago de los acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total, comenzó a admitirse en algunos casos, como el del pupilo que no tiene tutor y es heredero del ejecutado, o en el caso del furiosus o del pródigo.

El procedimiento ejecutivo de la distractio bonorum evitaba, además la missio in bona y la nota de infamia.

E)La cessio bonorum

Una ley de Augusto o de Cesar introdujo la posibilidad de que cediera los bienes el deudor, que se encontraba en una situación de insolvencia sin culpa. Esta cesión evitaba el procedimiento altamente perjudicial de la venditio bonorum, así como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cessio bonorum.

4.8.Recursos complementarios de la jurisdicción del pretor

A)Las estipulaciones pretorias

Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos personas o partes interesadas. Las estipulaciones pretorias pueden ser:

• Procesales, destinadas al normal desenvolvimiento del proceso.
• Extraprocesales, como la cautio damni infecto, que el pretor impone al propietario de una casa en ruinas, para que garantice a su vecino por los posibles daños del derrumbamiento de la casa ruinosa.

B)Misiones in possessionem

La missio in possessionem es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona para que tome posesión de los bienes de otra.

C)Interdictos

Son ordenas del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos de carácter violento o, por el contrario, a ordenar la realización de algún acto, tal como la exhibición de un documento o, la restitución de una cosa perdida por un acto de violencia. De aquí la siguiente clasificación de los interdictos:

• Los exhibitorios.
• Restitutorios.
• Prohibitorios.

Hay también otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios.

También hay interdictos:

• Simples: un demandado y un demandante.
• Dobles: la posición de ambos litigantes es idéntica.

D)Restitutiones in integrum

Estas consisten en una resolución del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un hecho a acto jurídico. Se trata de una derogación total de los principios del ius civile que el magistrado solamente realizaba inspirado en motivos de equidad.

Las restituciones in integrum pueden tener lugar antes o después de haberse celebrado el juicio y se dan en los supuestos siguientes:

• En atención a la edad, a los menores de veinticinco años con tutor falso, pues "se ayuda también al menor de veinticinco años, aunque supiera". En atención a la menor edad de los pupilos, también se concede la restitutio in integrum contra los tutores o curadores de éstos.
• En atención a la ausencia rei publicae causa y que por este motivo hubiese sufrido perjuicio.
• A causa de dolo.

Las restitutiones in integrum se dan en otros casos, ob metum o a causa de intimidación, ob fraudem creditorum, en atención al fraude de acreedores, y por otras causas semejantes.

5.El procedimiento cognitorio

5.1.El procedimiento de la cognitio extra-ordinem

En los procedimientos de cognición o cognitorios, los jueces funcionarios ordenan el proceso entero; las pruebas se practican en su presencia, así como los debates de los litigantes; valoran la prueba y dictan la sentencia. Es decir, estos jueces funcionarios realizan todos los actos de cognitio en unos procesos que se desenvuelven en una sola frase.

Esta clase de proceso cognitorio comenzó a ser utilizado en el Principado con carácter extraordinario.

Otras causas concurrieron en la implantación definitiva del procedimiento extraordinario: el príncipe concentra todas las funciones, y actúan como delegados del príncipe o del emperador los nuevos jueces-funcionarios: primero, los cónsules; después los pretores especiales, y, finalmente, los jueces-funcionarios, que a su vez, pueden delegar en otros jueces.

Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes:

• La actio y la exceptio han perdido su tipicidad. Ahora son normas de pedir protección jurídica.
• La citación del demandado reviste un carácter semioficial. Aunque puede ser citado en forma privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por edictos.
• El demandante debe presentar con el escrito de demanda las pruebas de que intente valerse, y lo mismo debe hacer el demandado en su contestación. Uno y otro pueden solicitar una interrupción del procedimiento para poder aportar nuevas pruebas.
• Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.
• El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados del príncipe.
• La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación ante un superior jerárquico.

5.2.La tramitación del proceso extra-ordinem: la citación del demandado

El procedimiento extra-ordinen se inicia, como en los anteriores procesos romanos, con la citación del demandado, pero sus diferencias son profundas. La citación puede consistir en una invitación del adversario hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el tribunal. Pero si esta acto voluntario no se consigue, el demandante tiene a su disposición dos posibilidades para lograr el emplazamiento del demandado: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en paradero desconocido, puede ser citado por medio de edictos. Esta forma de citación recibe el nombre de evocatio.

La citación del demandado debe ser realizada en debida forma.

También resulta de tres denuntiationes o de tres citaciones, excepto cuando el demandado no haya comparecido por una causa justificada: estar gravemente enfermo o se se excusa alegando una ocupación de mayor gravedad.

5.3.La comparecencia ante el magistrado y la litís contestatio

Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda, a la cual opone el demandado sus alegaciones contradictorias. En este procedimiento, las excepciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus alegaciones.

A)La prueba

• Confesión de los litigios: puede ser pedida por el adversario, para que confiese bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicitó tiene que aceptar como verdad todo lo confesado.
• Testigos: reviste menor importancia este medio de prueba.
• Prueba documental: este medio de prueba prevalece sobre la prueba testifical.
• Prueba pericial: médicos, comadronas, calígrafos etc.

En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como medio de prueba. Las presunciones son: iuris et iure y iuris tantum.

Principios que rigen la prueba:

• La prueba debe ser aportada por los litigantes.
• El magistrado aprecia libremente la prueba.
• La prueba versa sobre los hechos.

5.4.La sentencia. Impugnación y ejecución

La sentencia se dicta por escrito, y es leída oralmente a las partes en audiencia pública. La sentencia absolvía o condena al demandado.

A)Impugnación de la sentencia

La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia, interposición que puede hacerse verbalmente, o por escrito mediante el llamado libelo, en el término de dos o tres días contados a partir del día en que los interesados habían tenido conocimiento de la sentencia.

La sentencia no apelada era firme del término que hacía posible la apelación y abría el cauce a la ejecución de la misma.

B)Otros remedios contra la sentencia

La restitutio in integrum tiene en el procedimiento extra ordinem un ámbito de aplicación más amplio. Puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya sido pronunciada a través de medios de prueba falsos, y además en los casos anteriormente conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo o error.

La ejecución de la sentencia es cuando no ha sido apelada o cuando ha recaído en la apelación.

5.5.El proceso cognitorio postclásico: caracteres y tramitación

En el procedimiento cognitorio, los órganos administrativos son también órganos judiciales: el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que funciona en primera instancia, el superior jerárquico del vicario o prefecto del pretorio, o el emperador. En Roma y en Constantinopla decide en primera instancia el praefectus urbi, y para los pleitos de escasa cuantía, los magistrados municipales actúan en todo el imperio.

Una figura interesante es la del defensor civitatis, cuyas funciones consisten en proteger a la población de los abusos de los funcionarios.

En relación con el procedimiento de la extraordinaria cognitio, el procedimiento cognitivo postclásico introduce las siguientes variantes:

A)Citación del demandado

La citación del demandado no puede ser hecha sino después de haberla solicitado de la autoridad judicial competente; se precisa, por tanto, este permiso o autorización para verificar el acto de notificación del proceso al demandado.

La interrupción del juicio con objeto de poder aporta pruebas, que favorecen al demandante y demandado, es objeto de nueva regulación por parte de Constantino.

La demanda será llamada, en el procedimiento cognitorio post-clásico y bizantino, libellus conventionis y deberá ser acompañada de copias. En ella se exponen los hechos en el que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas pertinentes, con la súplica de que se dé traslado del escrito de demanda al demandado por medio del executor, órgano ejecutivo, y sea citado oficialmente para que comparezca ante el cabo la litis contestatio dentro de los dos meses siguientes, así como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no prospere.

B)Comparecencia ante el magistrado

Si el demandante no comparece, el proceso continúa en forma de proceso contumacial, en rebeldía del demandado.

Cuando los litigantes compadecen ante el magistrado, se celebra el debate oral con intervención de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y de contestación a la misma.

C)Prueba

Asimismo, rige el principio de prueba: el juez no está para apreciar libremente la prueba, sino que su valoración viene impuesta por ciertas preferencias de orden legal. No se admite la prueba del testigo único, porque existe la regla onus testis nullus testis y el documento adquiere una importancia decisiva. Continúa vigente el sistema de presunciones del proceso extra ordinem.

D)Sentencia y su ejecución

La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. Puede ser hecha por la fuerza.

5.6.El proceso en las provincias. Leges Ursomencia y Flavis municipalis

El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la época imperial, según en estas leyes, aparece como una mezcla de reglas procesales clásicas, tanto de las acciones de la ley como de las fórmulas, y también de la cognitio extra ordinem, Incluso ciertas sanciones proceden del proceso criminal de los crimina repetundae y también la regulación administrativa de las multae dictiones.

5.7.El procedimiento por escrito del príncipe

El rescripto imperial podía producirse de dos formas:

1. Cualquier particular podía solicitar del emperador la resolución de controversias o la decisión sobre cuestiones jurídicas particulares, especialmente las de difícil interpretación.
2. Cualquier magistrado podía deferir la controversia al tribunal, solicitando una consultatio.

5.8.Audiencia episcopal (episcopalis audentia)

Consistía en someter al obispo las propias controversias jurídicas que él decidía en forma de arbitraje; es decir, actuaba en ellas como árbitro designado de común acuerdo por las partes.