En virtud de la jurisprudencia del TC sobre el art. 13 CE, para entender el derecho a la SS (art. 41 CE) del extranjero (art. 13 CE) hay que partir de dos premisas básicas:
- Que se trata de un derecho de configuración legal lo que comporta que el legislador pueda exigir a los extranjeros la situación de estancia o residencia como presupuesto para la titularidad y el ejercicio de los mismos.
- Que tienen que ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los tratados y convenios internacionales.
Desde el punto de vista legal es obligado, según art. 7 LGSS, distinguir entre extranjeros no comunitarios beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva y extranjeros no comunitarios beneficiarios de las prestaciones de la modalidad no contributiva del SSS.
A)Extranjeros no comunitarios beneficiarios de las prestaciones de modalidad contributiva
De la modalidad contributiva, son beneficiarios los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España, siempre que ejerzan su actividad en territorio nacional (art. 7.1 LGSS).
La LOEx establece que los extranjeros residentes tendrán el derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la SS en las mismas condiciones que los españoles.
De la comparación del art. 7.1 LGSS con el art. 14.1 LOEx, se extrae la siguiente conclusión: la LGSS no se ve afectada por lo dispuesto en la LOEx. Esto es, si el extranjero reside o se encuentra legalmente en España y ejerce su actividad en el territorio nacional, tiene los mismos derechos que los españoles, desapareciendo el criterio de la nacionalidad como criterio delimitador del campo de aplicación de la SS y su sustitución por el de residencia que pasa, junto con el de la profesionalidad, a convertirse en instrumento básico a la hora de precisar la inclusión o no dentro del campo de aplicación del SSS (Mercedes Uguina).
El art. 36.5 LOEx establece que “La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”.
Para aclarar esta cuestión hay que distinguir entre contingencias profesionales (accidente de trabajo y enfermedad profesional) y contingencias comunes (accidente no laboral y enfermedad común).
En el caso de las contingencias profesionales, si el trabajador extranjero en situación irregular sufre un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, y es de un país que ha firmado y ratificado el Convenio 19 OIT, tendrá derecho a las prestaciones por estas contingencias.
En el supuesto de las contingencias comunes, el TC ha declarado que “los derechos de SS, como derechos sociales de prestación que implican una carga financiera considerable, son de contenido legal y requieren ineludiblemente de intermediación legislativa” (STC 184/1993, entre otras), correspondiendo “al legislador en función de las situaciones de necesidad existentes y de los medios financieros disponibles determinar la acción protectora a dispensar por el régimen público de SS y las condiciones para el acceso a las prestaciones y para su pérdida” (STC 129/1994, entre otras).
Respecto de la prestación por desempleo, el art. 36.5 LOEx establece “En todo caso, el trabajador que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por desempleo”.
Resta añadir que, en todo caso, conforme al último inciso del art. 36.5 LOEx, “Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero”.
B)Extranjeros no comunitarios beneficiarios de las prestaciones de la modalidad no contributiva
En cuanto a la modalidad no contributiva, según el art. 7 LGSS, tienen derecho a estas prestaciones “los extranjeros que residan legalmente en territorio español, en los términos previstos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en su caso, en los tratados, convenios, acuerdos o instrumentos internacionales aprobados, suscritos o ratificados al efecto”.
En su virtud, hay que acudir a los Tratados internacionales ratificados por España y a la LOEx.
Según la LOEx, “son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir. Los residentes podrán encontrarse en la situación de residencia temporal o de residencia de larga duración” (art. 30 bis).
